/fdata%2F0518721%2Favatar.png){kind=avatar}
Arrivée d’un nouveau venu !
Aux côtés d’un « droit dur », celui des codes qui s’étendent sur des kilos et des kilos de papier du JO, arrive non pas un « droit simplifié », mais un « droit souple ».
C’est en tout cas la proposition du Conseil d’État dans sa dernière publication que nous nous sommes procurés.
Et pourtant l’objectif reste de « simplifier » les normes juridiques et d’améliorer la qualité de la réglementation !
En effet, codes de bonne conduite, recommandation de bonnes pratiques, notamment dans le domaine médical, nouvelle gouvernance économique de l’Union européenne, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés…
Quelques exemples, très divers, qui ont pour point commun de ne pas imposer d’obligations précises et exercent, dans une société complexe et incertaine où la régulation gagne en extension et en force, une fonction appréciée de leurs destinataires. Ils sont les manifestations d’un même phénomène, le « droit souple ».
Le Conseil d’État propose à cet égard une définition du « droit souple » à partir de l’examen des développements concrets du phénomène. Il s’agit de l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :
– Ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;
– Ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;
– Ils présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.
En second lieu, l’étude vise à donner aux pouvoirs publics une doctrine et des outils pour l’action. Le Conseil d’État formule 25 propositions pour un emploi raisonné du « droit souple ». Ces propositions visent notamment à :
– Analyser l’opportunité du recours au « droit souple » en fonction d’un faisceau de critères, organisé en trois « tests » cumulatifs : le test d’utilité, le test d’effectivité et le test de légitimité.
– Favoriser la rédaction de textes législatifs et réglementaires plus brefs en :
1 – Ménageant la possibilité pour les autorités chargées de leur application de préciser leur portée par voie de lignes directrices ou de recommandations ;
2 – Renvoyant explicitement au « droit souple », par exemple à des normes techniques, le soin d’assurer leur mise en œuvre.
2.1 – Assurer la publication des instruments de droit souple émis par les pouvoirs publics, notamment par la voie d’internet ;
2.2 – Faire évoluer le processus d’élaboration du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées ;
2.3 – Doter l’État d’une capacité de veille stratégique sur le « droit souple » des acteurs privés, en s’appuyant sur un réseau des administrations les plus concernées.
Pour le vice-président du Conseil d’État, « il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du « droit souple » ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique. Par un emploi raisonné, il peut pleinement contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation. »
Et en conclusion d’une longue présentation que nous vous épargnons, on peut lire : « Le développement du « droit souple » est souvent regardé comme un symptôme de la dégradation de la norme, et ce faisant de l’affaiblissement de l’État.
Le Conseil d’État ne partage pas ce point de vue car le « droit souple » peut, au contraire, contribuer au renouvellement de l’État, par un élargissement de la gamme des moyens d’action des pouvoirs publics, dès lors que sont respectés les principes d’égalité et de non-discrimination.
Le Conseil d’État, conformément à son office de gardien des droits fondamentaux et de conseil de l’administration, retient du « droit souple » son utilité et son effectivité au service de la relation qu’entretiennent l’administration et les usagers.
L’administration y trouve de nouvelles marges de manœuvre et d’action, les usagers, de leur côté, sont placés dans une situation plus ouverte, disposant de solutions alternatives à la contrainte et dont il aura été vérifié qu’elles sont juridiquement sécurisées. »
Jusqu’où cela va-t-il donc se nicher, ces « simplifications » à venir ?
Proposition n°1 : « Analyser l’opportunité du recours au droit souple en fonction d’un faisceau de critères, organisé en trois « tests » cumulatifs : le test d’utilité, le test d’effectivité et le test de légitimité.
Pour conduire le test d’utilité, examiner si le droit souple envisagé remplit à l’égard du droit dur une fonction de substitution, de préparation, d’accompagnement ou d’alternative pérenne.
Pour conduire le test d’effectivité, prendre en compte les critères suivants :
- la probabilité d’une dynamique d’adhésion ou au contraire l’existence de fortes oppositions parmi les destinataires ;
- l’évaluation des résultats d’une utilisation antérieure ;
- les difficultés d’assurer le contrôle d’un instrument de droit dur.
Pour conduire le test de légitimité, vérifier si :
- le droit souple n’est susceptible, en aucun cas, de porter atteinte à une liberté ou un droit fondamental et, d’une manière générale, à des règles de droit international fixant des minimas indérogeables ;
- s’agissant du droit souple émis par des personnes publiques, l’auteur est compétent dans le domaine concerné ;
- s’agissant du droit souple émis par des personnes privées, il n’exerce pas une influence excessive sur la situation de tiers. »
Euh, n’est-ce pas déjà le rôle des « normes » ?
Proposition n°2 : « Inciter les administrations à recourir, lorsque c’est approprié, aux directives au sens de la jurisprudence Crédit foncier de France, renommées « lignes directrices ».
Le recours aux lignes directrices pourrait notamment être développé pour remplir quatre fonctions :
- La définition de critères et de priorités, notamment en matière d’attribution des aides en matière économique, sociale ou environnementale ou de gestion des agents publics.
- L’orientation d’échelons déconcentrés disposant d’un pouvoir d’appréciation.
- L’accompagnement d’un pouvoir de dérogation individuel à la règle de droit, préalablement encadré par la loi ou le décret.
- La définition d’orientations en matière de gestion des agents publics. »
Bon et alors ?
Si l’on peut ainsi déroger au « droit dur », à quoi sert-il d’en pondre des kilomètres ?
Proposition n°3 : « Consacrer, par une évolution de la jurisprudence ou l’adoption d’une disposition législative, la possibilité pour les chefs de service de définir par des lignes directrices, sans renoncer à leur pouvoir d’appréciation, les orientations générales qu’ils retiennent concernant la gestion des fonctionnaires et des agents publics. »
Ah voilà bien la consécration du « principe » de l’exception… et de l’arbitraire !
Proposition n°4 : « Favoriser la rédaction de textes législatifs et réglementaires plus brefs en :
- ménageant la possibilité pour les autorités chargées de leur application de préciser leur portée par voie de lignes directrices ou de recommandations ;
- renvoyant explicitement au droit souple, par exemple à des normes techniques, le soin d’assurer leur mise en œuvre. »
C’est déjà le cas, sauf à l’étendre…
Proposition n°5 : « Encourager, plutôt que l’édiction de normes contraignantes, l’élaboration de recommandations de bonnes pratiques dans les domaines de compétences décentralisées et, en particulier, sur les conditions techniques d’exercice de ces compétences, selon des modalités qui garantissent l’implication des collectivités territoriales. »
Les préfets sont déjà là pour ce faire !
Proposition n°6 : « Appliquer aux catégories de schéma existantes et à tout projet de création d’une nouvelle catégorie un bilan coût-avantages, permettant de déterminer leur utilité. Abroger les schémas n’ayant pas fait la preuve de leur utilité. »
Et il y en a des paquets, comme les normes du bâtiment pour construire des locaux de pompiers destinés à accueillir des « personne à mobilité réduite »… qui n’iront jamais !
Proposition n°7 : « Assurer l’implication des principales parties prenantes dans l’élaboration du droit souple par les pouvoirs publics. »
Ils n’y sont pas déjà ? Curieux ça…
Proposition n°8 : « Conduire les consultations nécessaires préalablement à l’adoption de lignes directrices selon des modalités appropriées à l’importance du sujet concerné. »
Comme l’appellation « chocolat » avec du beurre qui n’en est pas pour complaire à « Jeff de Bruges » ?
Proposition n°9 : « Réfléchir aux conséquences, sur le calendrier parlementaire, du poids nouveau des recommandations des institutions de l’Union européenne sur les politiques économiques et budgétaires, en étudiant notamment les voies suivantes :
- organisation au mois de février ou de mars d’un « débat d’orientation européen » dans chaque assemblée, qui pourrait soit être distinct du « débat d’orientation des finances publiques » prévu par l’article 48 de la LOLF, soit être fusionné avec celui-ci ; dans cette dernière hypothèse, la loi organique serait modifiée en conséquence ;
- organisation par le Gouvernement au cours du mois d’avril, sur le fondement de l’article 50-1 de la Constitution, d’un débat suivi d’un vote dans chaque assemblée sur son projet de PSC. »
On est dans le « droit dur », là, non ?
Proposition n°10 : « Clarifier les règles de compétence en matière d’édiction du droit souple par les acteurs publics, en respectant les principes suivants :
- toute autorité investie d’un pouvoir de décision individuelle ou d’un pouvoir hiérarchique à l’égard d’une autre autorité investie d’un tel pouvoir peut définir des lignes directrices ;
- l’adoption de recommandations destinées aux tiers doit se rattacher aux missions de l’autorité émettrice. »
En général, c’est déjà le cas, ou l’art d’enfoncer les portes ouvertes…
Proposition n°11 : « Promouvoir l’utilisation par les pouvoirs publics d’une nomenclature stable, permettant de distinguer plus aisément les instruments contraignants de ceux qui ne le sont pas. »
Mais comme ça change tout le temps…
Proposition n°12 : « Respecter strictement dans les textes de loi le partage entre dispositions relevant des lois de programmation et dispositions normatives au sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. »
Parce que le Parlement, imagine-t-on sous la contrainte du pouvoir exécutif qui en est l’image, ne le fait pas déjà ?
Proposition n°13 : « Lorsqu’un même instrument rassemble des dispositions impératives et d’autres qui n’ont qu’une valeur de recommandation, les distinguer clairement par des règles de présentation ne laissant pas de place à l’ambiguïté. »
Certes et le juge démêle l’ensemble… Quand la norme « souple » ne devient pas obligatoire !
Proposition n°14 : « Modifier la circulaire du 30 mai 1997 sur la négociation internationale en ce qui concerne les accords internationaux non contraignants, en reconnaissant leur existence pour mieux encadrer leur usage.
La circulaire devrait notamment énoncer les règles suivantes :
- Lorsque l’objet du projet d’accord est plus large que celui d’un arrangement administratif, ou en cas de doute sur sa portée juridique, soumission préalable pour avis au ministre des affaires étrangères.
- Nécessité de veiller à ce que la rédaction ne laisse pas d’ambiguïté sur le caractère juridiquement non contraignant.
- Publication des accords non contraignants, sauf lorsque le secret de la défense nationale ou les exigences de la conduite de la politique extérieure, telles qu’appréciées par le ministre des affaires étrangères et les autres ministres concernés, s’y opposent. »
Vous aurez pu noter qu’ainsi un accord international peut être négocié, ratifié dans le dos de notre « Fafa-l’empoisonneur » et du Parlement ?
Dément : C’est déjà tout le contraire…
Proposition n°15 : « Assurer la publication des instruments de droit souple émis par les pouvoirs publics, notamment par la voie d’internet.
Veiller à la modération des tarifs d’accès aux normes techniques de l’Afnor. »
Comme si ce n’était pas déjà le cas…
Proposition n°16 : « Inscrire la doctrine de recours et d’emploi du droit souple dans une circulaire du Premier ministre, se rattachant à la politique de qualité du droit. »
Alors ce n’est qu’un corps de doctrine, qui n’a aucune valeur légale…
Proposition n°17 : « Insérer une partie consacrée au droit souple dans le guide de légistique, afin d’aider les administrations à retenir, chaque fois que possible, les solutions alternatives à la réglementation.
Compléter les études d’impact, afin qu’elles se prononcent effectivement sur la possibilité que des instruments de droit souple puissent ou non se substituer à des normes contraignantes. »
Donc ça ne sert à rien, finalement…
Proposition n°18 : « Faire place au droit souple dans la formation initiale et continue des fonctionnaires. »
Les pôvres : On leur demande déjà tellement de choses…
Proposition n°19 : « Élaborer une charte de l’autorégulation et de la corégulation, pour le droit souple émanant des acteurs privés. Y inscrire des recommandations d’implication des parties prenantes et de transparence sur l’identité des personnes ayant participé à l’élaboration d’un instrument de droit souple et sur leurs liens d’intérêt.
Cette charte pourrait être adoptée par le Conseil économique, social et environnemental. »
Ah quand même : Il faut attendre la 19ème proposition pour faire enfin rentrer les « acteurs-privés » dans la création de la norme !
Mais surtout de ne pas manquer bien les fliquer au préalable…
Proposition n°20 : « Promouvoir des démarches de RSE auditables et comparables en préconisant le recours à des standards internationaux communément acceptés.
Rationaliser les différentes obligations de compte-rendu (« reporting ») incombant aux entreprises en matière sociale et environnementale, en favorisant notamment la convergence entre l’obligation de bilan social et celle relative au rapport RSE. »
Bref, s’en remettre au « droit dur » !
Proposition n°21 : « Faire évoluer le processus d’élaboration du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées :
- en rendant public le processus de consultation des parties prenantes et d’évaluation ;
- dans une étape ultérieure, en envisageant de modifier la loi pour prévoir que le code de référence soit élaboré non seulement par les organisations représentatives des entreprises, mais aussi par celles des salariés et des investisseurs ainsi que par les pouvoirs publics. »
Plus on est de fous, plus on rigole… ?
Proposition n°22 : « Assurer une plus grande effectivité de l’implication des parties prenantes dans l’élaboration des normes techniques. »
Qu’est-ce que je disais ? Et ça empêchera l’huile de palme dans le Nutella ?
Proposition n°23 : « Dans les domaines de corégulation, veiller à la conservation par les pouvoirs publics d’une capacité propre d’expertise. »
On ne doutait pas une seule seconde que les juristes énarques laisseraient la moindre miette de leur pouvoir d’indécence ou de nuire à autrui.
Proposition n°24 : « Doter l’État d’une capacité de veille stratégique sur le droit souple des acteurs privés, en s’appuyant sur un réseau des administrations les plus concernées. »
Elles sont toujours en retard d’une guerre… Passons !
Proposition n°25 : « Faire de l’influence dans certains lieux bien sélectionnés de la production de normes internationales de droit souple une priorité de la politique extérieure de la France. »
Encore un cénacle de « sachants » ?
Je vais vous dire le fond de l’affaire : Le « droit souple », s’il existe, il se passe entre « gens de bonne foi » qui ne recourent pratiquement jamais au « droit dur ».
C’est là la énième source du droit que sont les « us et coutumes ».
Si le Conseil d’État préconise de mettre son nez dedans, c’est parce que ça échappe à tout le monde, sauf dans chacun des mondes (économiques) qui en use.
Et voilà bien qui est intolérable pour un pouvoir centralisé aux abois, dépouillé de toute autorité, comme nous le montre l’étendue de la prochaine échéance URSSAF des « Tondus » (ceux qui ne paieront pas leurs charges sociales part patronale le 15 octobre à venir).
Alors on réglemente encore et encore.
Un jour, dans ce beau pays que j’aime tant, tous ceux-là, cibles de toutes ces règles liberticides, ne seront plus dans notre hexagone pour répondre du moindre de leur geste, exilés aux frontières pour persister à faire leur métier chez nous.
Et les maquignons de la Loi, ils pourront toujours agiter les bras ouvrir leurs grandes gueules et se brosser, plus personne n’aura les moyens de les défrayer !
S’agirait peut-être de se réveiller : L’initiative du Conseil d’État était prometteuse (raison pour laquelle je m’y suis penché et que je vous la rapporte … et je dois être le seul sur la blogsphère), et elle se retournera contre ses auteurs, une fois de plus !
Hélas…
