Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies,

Arrêt du 26 septembre 2012, n° de requête 342.245 : De la transparence fiscale…

Un arrêt « tout-mignon-mignon » que je vous reproduis sans payer les droits d’auteur de la Haute juridiction, puisque ses publications sont dans le domaine publik.

Dans le temps (mai 2007), je vous avais fait un « petit-délire » de fiscaliste quant aux impôts des personnes.

Personnes physiques nées d’une femme … physique, et personnes « morales », pure fiction juridique bien réelle née du consentement d’associé(s), l’intuitu personæ.

Je vous passe les détails mais, au nom, non pas du principe de « l’autonomie du droit fiscal » qui n’existe pas, mais du principe du « réalisme du droit fiscal », qui existe bien, les personnes morales ont différentes qualités lumineuses.

Certaine sont « opaques », jusqu’au « trou noir » parfois, d’autres sont « translucide », parfois « semi-transparentes », voire totalement « transparentes » et d’autres tellement transparentes qu’elles sont comme les « fantômes », à être là alors qu’elles n’existent pas en réalité…

Les « transparentes » sont spécifiquement cantonnées dans l’article 1655 ter du CGI : Un monument !

Qui dispose que : « (…) les sociétés qui ont, en fait, pour unique objet soit la construction ou l'acquisition d'immeubles ou de groupes d'immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance, soit la gestion de ces immeubles ou groupes d'immeubles ainsi divisés, soit la location pour le compte d'un ou plusieurs des membres de la société de tout ou partie des immeubles ou fractions d'immeubles appartenant à chacun de ces membres, sont réputées, quelle que soit leur forme juridique, ne pas avoir de personnalité distincte de celle de leurs membres pour l'application des impôts directs, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière exigible sur les actes qui donnent lieu à la formalité fusionnée en application de l'article 647, ainsi que des taxes assimilées.

Notamment, les associés ou actionnaires sont personnellement soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, suivant le cas, pour la part des revenus sociaux correspondant à leurs droits dans la société. »

Cette dernière disposition étant commune avec les sociétés de l’article 8 du CGI, qui existent du point de vue fiscal, mais l’impôt sur leurs résultats est dû par les associés chacun selon le statut de leur activité : C’est la « semi-transparence ».

C’est globalement le cas de toutes les sociétés civiles, y compris immobilières, qui n’entreraient pas dans le champ d’application de l’article 1655 ter cité ci-dessus, les sociétés dites « d’attribution ».

Ces dernières permettent, issu d’un dispositif légal de 1971, à une société de « construction-vente » de faire souscrire aux futurs propriétaires les capitaux nécessaires pour la construction de leur bien immobilier et de transférer le risque financier à ses derniers avant même la pose de la première pierre…

C’est un peu plus compliqué que ça dans la vraie-réalité, mais le promoteur se décharge ainsi d’avoir à financer « un stock » pour achever la construction.

Et à la fin, la société se dissout, son actif pré-réparti est transféré aux titulaires des lots attribués sans avoir à payer une seconde fois les droits de mutation…

Même si j’ai déjà vu de ces sociétés subsister des années et des années après la fin de la construction, comme d’une copropriété, personne n’ayant pensé à la dissoudre…

Si !

Le problème abordé dans la circonstance ci-dessous rapportée est assez stupide. On ne savait pas jusque-là si le législateur, dans « sa très grande sagesse » et la loi n° 91-1322 du 30 décembre 1991 de Finances pour 1992 entendait étendre ou non le bénéfice de l’article 1655 ter aux titulaires de parts qui louent ET construisent en même temps.

La loi prévoit bien les deux situations mais en empruntant le vocable « OU ».

« OU » exclusif, comme la logique d’une opération de construction vente semble de dicter jusque-là, ou « OU » inclusif comme étant un dispositif universel, telle est la question.

« 1. Considérant que, par leur pourvoi en cassation, M. et Mme B ne contestent pas l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il a rejeté leurs conclusions relatives aux cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis à raison d'une plus-value non déclarée au cours de l'année 2001 ; que, par suite, leurs conclusions doivent être regardées comme tendant à l'annulation de l'article 2 de l'arrêt par lequel la cour, après avoir constaté à l'article 1^er un non-lieu à statuer à raison d'un dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté leurs conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui leur ont été réclamées au titre de la même année à la suite de la remise en cause par l'administration de la réduction d'impôt dont ils avaient bénéficié sur le fondement du a) du 1 de l'article 199 undecies du code général des impôts ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article 1655 ter du code général des impôts : (… cf. ci-dessus) ;

3. Considérant que dès lors qu'une société, dont l'objet doit être apprécié en fait au regard de son activité réelle, n'a aucun autre que ceux des objets mentionnés par ces dispositions, la circonstance qu'elle a plusieurs de ces objets n'est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice du régime de la transparence fiscale réservé aux sociétés immobilières de copropriété, si les conditions prévues par l'article 1655 ter pour chaque objet sont satisfaites ;

4. Considérant qu'après avoir indiqué que le régime de la transparence fiscale s'applique aux sociétés dont l'objet est conforme aux prévisions de l'article 1655 ter à la condition que cet objet soit exclusif de tout autre, la cour a relevé que la société immobilière Galatée exerçait une double activité de construction et de location d'un immeuble ; que, pour lui refuser le bénéfice de la transparence fiscale, et par conséquent refuser à M. et Mme B, qui s'étaient prévalus de la souscription de parts de cette société, la réduction d'impôt prévue au a) du 1 de l'article 199 undecies du même code, la cour a relevé qu'un tel objet ne correspondait à aucun des objets uniques prévus à l'article 1655 ter du code général des impôts ; qu'en statuant ainsi, elle a commis une erreur de droit faute d'avoir recherché si l'activité de location était réalisée en vertu d'un mandat des associés de sorte qu'elle constituait également une opération compatible avec le régime de la transparence fiscale et qu'en conséquence la double activité de la société s'effectuait dans le respect des conditions posées par l'article 1655 ter, ou si à l'inverse, cette activité de location était pratiquée pour le compte propre de la société, ce qui la privait de ce régime ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. et Mme B sont fondés à demander, dans la limite de leurs conclusions, l'annulation de l'article 2 de l'arrêt attaqué ;

5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme de 3.000 euros à verser à M. et Mme B au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1^er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 25 mars 2010 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions présentées par M. et Mme B et tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2001.

Article 2 : L'affaire est, dans cette mesure, renvoyée à la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Article 3 : L'État versera à M. et Mme B. la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme Patrick B et au ministre de l'économie et des finances. »

En bref, outre les salaires et retraites des juges saisis, des greffiers et autres « petites-mains » du ministère de la justice, c’est vous qui assurez le paiement de 3.000 euros aux époux B. parce qu’un petit malin d’inspecteur des impôts, son inspecteur principal, son directeur et jusqu’au service du SLF ne savent pas lire un texte.

Mais notez quand même que le Conseil d’État fait dans le rigolo, non sans humour, en « ultra-pétitant ».

Car si il admet que les titulaires de parts d’une « société d’attribution » peuvent construire ET louer en même temps, comme si ils étaient propriétaires de leur lot en faisant jouer totalement le principe de la transparence fiscale de la société posée par la loi, en revanche, il prévient que la location d’un lot « commun » en déshérence par la société elle-même, change le régime fiscal de tous les associés de ladite société.

Elle n’aurait plus été « transparente », mais « semi-transparente » si par hasard la location avait été consentie « nue », et « opaque » donc soumise à l’IS (avec au passage la création fiscale d’un être moral nouveau et son déluge de taxations diverses) si la location avait été « meublée »…

Bref, la « leçon de droit » infligée au Service ne manque pas de piquant : Le kon d’inspecteur et sa hiérarchie auraient redressé tout le monde pour un seul qui dékonne, après avoir contrôlé la société, la solution aurait pu être différente !

Imaginez que l’immeuble soit vendu en « Scellier » ou en « Du-flot », un investissement mis en location par tous les acquéreurs avant la dissolution de ladite société (comme je vous rapporte l’avoir déjà croisé ci-avant), on fait comment si les locataires entrent avec des « baux-meublés » ?

Bref, je me suis marré un petit-moment en imaginant la tronche des gusses « kon-cernés » par cette hypothèse ;

Que j’en pense que la haute juridiction aurait bien pu trouver une autre astuce pour conserver quand même le principe de la transparence.

À croire que l’appendice « ultra-pétitant », il est rien fait qu’exprès pour que le Service amène un cas à trancher jusqu’au Palais-Royal, histoire de se turlupiner un peu plus le neurone « entre-juristes-fiscalistes »…

Nous, on va éviter, hein : L’insécurité fiscale participe à l’insécurité juridique et financière des affaires, bonnes ou mauvaises !