Deux dossiers ont évoqué avec acuité la question des fonctionnaires et de leur mode d’embauche. Le premier est celui de la titularisation des fonctionnaires et le second celui des licenciements de ces mêmes fonctionnaires.

En premier lieu, l’annonce de « Bling-bling » face à un « public choisi » dans son show télévisuel d’il y’a quelques semaines, de titulariser l’ensemble des contractuels de la Fonction Publique a fait l’effet d’une bombe.

Attention, ces « contrats » appelés aussi CDD et CDI n’ont rien à voir avec des contrats de droit privé. De droit public, ils sont de nature très spécifique, avec des contraintes et des obligations propres à l’administration qui les emploie et qui différencient nettement leur statut de celui des salariés soumis au Code du travail.

Petit rappel historique : l’exclusion des contrats de droit privé du secteur public, situation qui prévaut aujourd’hui, n’est pas un principe traditionnel de l’administration française.

Jusqu’à 1996, dans les administrations, les salariés soumis au droit du travail coexistaient avec les contractuels de droit public. Mais les juges, un beau jour, sous prétexte qu’ils trouvaient trop compliqué de distinguer les uns des autres, décidèrent qu’il fallait les traiter tous comme des agents publics : c’est la jurisprudence dite « Berkani », du nom d’un aide de cuisine au Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Lyon.

« Tribunal des conflits n° 03000,

Publié au recueil Lebon.

M. Vught, président, M. Waquet, rapporteur, M. Ph. Martin, commissaire du gouvernement

lundi 25 mars 1996

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu, enregistrée à son secrétariat le 6 novembre 1995, la lettre par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice, transmet au Tribunal le dossier de la procédure opposant M. X... au Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Lyon-Saint-Etienne ;

Vu le déclinatoire de compétence présenté le 14 mars 1994 par le préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et tendant à ce que le conseil de prud'hommes de Lyon se déclare incompétent et renvoie devant la juridiction administrative la demande par laquelle M. X... réclame la condamnation du CROUS de Lyon-Saint-Etienne à lui payer des indemnités de préavis, de licenciement, de congés et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Vu le jugement, en date du 3 juillet 1995, par lequel le conseil de Prud'hommes de Lyon a condamné le CROUS de Lyon-Saint-Etienne à payer à M. X... 25.849,78 F au titre de l'indemnité de licenciement, 16.326,20 F au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1632,60 F au titre des congés payés et 146.935,80 F à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

Vu l'arrêté du 3 août 1995 par lequel le préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône, a élevé le conflit ;

Vu, enregistrées comme ci-dessus les observations présentées au nom de M. X... et tendant d'une part à ce que l'arrêté de conflit soit déclaré nul tant en raison de sa tardiveté que de l'appel interjeté par le CROUS de Lyon-Saint-Etienne devant la cour d'appel de Lyon et d'autre part à ce que la compétence du conseil de Prud'hommes soit confirmée ;

Vu, enregistrées comme ci-dessus, le 15 décembre 1995, les observations du ministre du travail et des affaires sociales et tendant à ce que soit déclaré nul le jugement du 3 juillet 1995 du conseil de Prud'hommes de Lyon et à ce que l'arrêté de conflit soit confirmé, par les motifs que l'article 21 du décret du 5 mars 1987 dispose que les personnels ouvriers sont des agents contractuels de droit public ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Vu les articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1^er juin 1828 ;

Vu la loi du 24 mai 1872 ;

Vu l'ordonnance des 12-21 mars 1831 modifiée ;

Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Waquet, membre du Tribunal,

- les conclusions de M. Ph. Martin, Commissaire du gouvernement ;

Sur la régularité de la procédure de conflit :

Considérant que l'arrêté de conflit a été reçu par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lyon dans le délai de 15 jours suivant la réception par le préfet de la copie du jugement du 3 juillet 1995 ; qu'ainsi l'arrêté de conflit n'est pas tardif ;

Considérant, par contre, qu'en statuant à la fois sur la compétence et sur le fond du litige, le conseil de prud'hommes a méconnu les dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828 et que, dès lors, sa décision au fond, ainsi que la procédure subséquente doivent être tenues pour nulles et non avenues ;

Sur la compétence :

Considérant que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ;

Considérant que M. X... a travaillé depuis 1971 en qualité d'aide de cuisine au service du CROUS de Lyon-Saint-Etienne ; qu'il s'ensuit que le litige l'opposant à cet organisme, qui gère un service public à caractère administratif, relève de la compétence de la juridiction administrative et que c'est à juste titre que le préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône, a élevé le conflit ;

Article 1^er : L'arrêté de conflit pris le 3 août 1995 par le préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône est confirmé.

Article 2 : Sont déclarés nuls et non avenus la procédure engagée par M. X... devant le conseil de prud'hommes de Lyon, le jugement de cette juridiction du 3 juillet 1995 et la procédure subséquente.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au garde des sceaux, ministre de la justice, qui est chargé d'en assurer l'exécution. »

Point-barre : circulez, il n’y a rien à voir depuis la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III : tout le monde s’était trompé sans le savoir !!!

Donc, depuis 1996, on nous dit que tous les non-fonctionnaires « travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif », sont des agents contractuels de droit public « quel que soit leur emploi ». Un cuisinier, un serveur de restaurant ne doivent donc pas être soumis au Code du travail si ce restaurant est scolaire, universitaire ou administratif. Les hommes ou les femmes de ménage qui balaient, le soir, les locaux de la sous-préfecture sont des salariés de droit privé si c’est une société de service payée par l’État qui les emploie, mais non si c’est l’État lui-même, et ainsi de suite.

La titularisation des contractuels de droit public va complètement à l’encontre de la réforme de la fonction publique et de ce qui se passe dans le reste de l’Europe où tous les pays passent petit à petit leurs fonctionnaires non-régaliens sous contrats de droit privé. Même si les recrutements par contrat dans la fonction publique française sont, il est vrai, une collection de cas particuliers sans aucune cohérence, invoquer cela pour prétendre qu’il faudrait titulariser tous les contractuels n’a pas de sens à l’heure même où tous nos voisins européens passent leurs agents publics sous contrats de droit privé.

Bref, « Bling-bling » sans le savoir piétine allègrement un principe émis deux siècles plus tôt et tout le monde de ne pas en rire…

Quant au décret fixant les modalités de licenciement des fonctionnaires suite à une réorganisation, en cours de rédaction à Bercy, il fait couler beaucoup d’encre. Il survient suite au vote définitif de la loi Mobilité dans la Fonction publique en août 2009 après avoir mis un an pour faire le chemin entre le Sénat et le Palais Bourbon.

Le décret précise que, pendant cette période de mise en disponibilité, l’agent de l’État peut être réintégré mais que, s’il refuse à nouveau trois postes, il peut « être licencié après avis de la commission administrative paritaire ou s’il a droit à pension, admis à la retraite ».

En clair : après refus de six propositions de poste, nous vous l’avions déjà affirmé (et c’est donc confirmé par diverses sources), l’agent pourrait être licencié. Il faut raison garder : des milliers de licenciements annoncés par les cassandres syndicales, il ne sera rien.

Depuis 1984, la possibilité de licencier est déjà inscrite dans le statut de la fonction publique à l’article 51 de la loi de 1984 proposée par le ministre du gouvernement socialiste Anicet Le Pors.

Pour autant, presque 20 ans plus tard, sur plus de 5 millions de fonctionnaires des trois fonctions publiques, ce sont seulement 55 agents publics qui ont été licenciés et tous pour insuffisance professionnelle.

Si le licenciement existe déjà bel et bien dans la fonction publique, les indemnités chômage pour ceux qui seraient, de façon involontaire, privés d’emploi existent aussi et ce depuis 2008.

Bref, le décret qui fait scandale ne va pas changer grand-chose.

Mieux, il confirme que les fonctionnaires qui auront refusé 6 propositions de postes seront considérés comme privés involontairement d’emploi et auront droit à l’assurance chômage.

Alors que le type du privé qui refuse une mutation, une seule et dès la première, est susceptible d’être jeté dans le cadre d’une réorganisation ou pour des motifs économiques, même quand le poste proposé se situe en Roumanie

Dès lors la vraie question se pose : pourquoi ne pas réconcilier, une bonne fois pour toutes, les secteurs public et privé avec des règles communes et claires de droit privé ?

Au-delà de ces polémiques autour de la titularisation des contractuels et d’hypothétiques licenciements, diviser la « Gauloisie industrieuse » en un monde du public abrité du hasard et laisser les salariés du secteur privé aux aléas de la vie économique demeure absolument inéquitable qui touche à l’iniquité, n’est-ce pas.

C’était juste un mouvement d’humeur…