La seule question à laquelle personne ne sait répondre reste : la place de l'Etat. Quel est son rôle ultime ? Le reste n'est alors que dérives quotidiennes pour soi-disant, le "bonheur des autres" avec "le pognon des autres". Bonne lecture
Arrêt du 15 mai 2008 - n° 06-21741 - Cour de Cassation, 2ème chambre civile.
Quand on vous dit que l'harmonisation de la Justice, ordre judiciaire et ordre administratif réunis, restera une des réformes attendues de mon propre quinquennat, je n'exagère vraiment pas.
La séparation des deux « ordres » (exception culturelle gauloise s'il en est !) date d'un peu après la Révolution d'il y a deux siècles. Dans l'esprit des gouvernants de l'époque, notamment Napoléoniens (du nom de mon « cousin » qui dort tranquillement dans son septuple cercueil des Invalides), elle s'imposait au motif que « les tribunaux civils restent incompétents à traiter des affaires d'État » pour ne rien connaître des impératifs de « l'Intérêt supérieur et général de la Nation ».
Et nous n'avions pas fini d'en souper.
Nous ne vous referons pas un cours d'histoire du droit, naturellement (ce n'est pas l'objet de ce site), qui a vu les premières conséquences de cette séparation des deux ordres « privé et public » relativement à la responsabilité. D'un côté le Code de 1804 en ses articles 1382 et suivants affirmant que « tout fait quelconque de l'homme qui cause un préjudice à autrui, oblige celui par lequel il est arrivé à le réparer », de l'autre un droit à part entière qui s'exonère de toute responsabilité vis-à-vis du citoyen, au nom de « l'intérêt général », présumé supérieur à toute autre chose.
Puis, le Tribunal des conflits, dans un affaire assez célèbre pour rester dans les annales, a admis le principe de la réparation d'un préjudice du fait des choses envers une victime du XIXème siècle. Plus tard, celles des conséquences d'une décision administrative, puis, au XXème siècle, la responsabilité de la « faute de service », en distinguant bien la faute personnelle d'un agent et celle du Service...
Quelle que part, l'ordre administratif coure après la jurisprudence de l'ordre judiciaire... avec quelques temps de retard.
Démonstration...
I - Principe (& faits)
Ainsi, dans l'arrêt précité, (non publié) il s'agit de cotisation sociale des professions libérales. Pas toutes - seulement celles relatives aux caisses de vieillesse pour le moment - mais la décision qui dégage un « principe » (même si elle n'en a pas la forme habituelle... la décision) devrait s'étendre à toutes les autres cotisations.
Il se trouve que les professions libérales peuvent s'exercer à titre individuel. Les cotisations dues par ces « Travailleurs Non Salariés » (TNS) non agricole (ceux-là relevant des MSA, Mutuelles Sociales Agricoles) diffèrent du régime général, non pas, en principe, en terme d'accès aux prestations du régime général des « travailleurs salariés » (ceux qui justifient d'un « lien de subordination »), quoique... (ce n'est déjà plus le cas en terme de « quotité »), mais au moins en terme de cotisation.
Les salariés cotisent, par l'intermédiaire de leur patron (là encore, quoique... pas toujours !) qui en reste redevable de droit, sur un « Salaire brut », celui que personne ne touche jamais mais qui sert de « Salaire de Référence » (SR) à diverses prestations monétaires.
Le TNS va cotiser sur ses revenus professionnels, ceux-là mêmes retenus pour le calcul de son impôt sur le revenu (Art. L. 131-6 du CSS).
Idem pour toutes les autres « cotisations sociales », allocations familiales, régime vieillesse (Art. L. 242-11 et 612-4 à 11), la CSG et la CRDS (Art. L. 136-3), les complémentaires retraite et invalidité (Art. L. 635-1 et 5), voire l'article L. 642-2 pour les professions libérales réglementées et les L. 723-5 et 15 pour les avocats, etc....
Le législateur, dans sa « très grande sagesse » et par simplification, renvoie à ce qui est connu et reste contrôlable, l'assiette fiscale. De là le mélange des genres (social et fiscal), de là la dichotomie absurde entre « Ordre judiciaire » et « Ordre administratif », obligés de se courir après l'un l'autre !
Le « TNS » peut aussi exercer avec quelques « collègues » au sein d'une ou plusieurs « Sociétés Civiles Professionnelles » (SCP) réservées aux professions réglementées (ayant un ordre disciplinaire, avocat, notaire, architecte, géomètre, toubib, biologiste, dentiste, etc.) ou « Société Civile » non réglementée pour tout autre (les « SCM », Sociétés civiles de moyens » n'ayant pour objet que de gérer des « biens communs », donc a priori elles sont patrimoniales, utiles à l'activité professionnelle de ses associés, mais en aucun cas les recettes de leurs activités).
Dans sa « très large sagesse », le Législateur crée à leur intention les « SEL » en 1990, « Société d'Exercice Libéral », sous forme de Sarl (à responsabilité limité) SELARL (mais tout autant les « SELA », anonymes, voire tout seul dans une société « unipersonnelle ») pour offrir un autre cadre fiscal plus « sympathique » à ces électeurs-là !
De part la forme, qui limite la responsabilité des associés à leurs apports, elles sont normalement soumises à l'IS (Impôt sur les Sociétés aux deux taux proportionnels de droit commun)... les dividendes éventuellement versés à l'issue des AGO annuelles étant de leur côté à nouveau imposés à l'IR (Impôt sur le Revenu, au barème progressif commun) après un abattement de 40 %.
IR dû sur les seuls dividendes distribués, pas sur les bénéfices réalisés (soumis à l'IS en totalité).
La différence d'avec le bénéfice réalisé au cours d'une année étant retenue en réserve, dans les capitaux propres de la société (autofinancement) ou « reportée à nouveau ».
Ça permet d'imposer à un taux parfois nominalement inférieur une partie seulement des revenus professionnels, de fabriquer de la valeur en « capitalisant » (quoique ce soit fiscalement plus cher qu'un emprunt), de « coller » mieux à la réalité économique (remboursement d'emprunt couvert en principe par la dotation à l'amortissement) et de réduire les cotisations sociales sur le seul revenu réellement encaissé du travail devenu salarié (Art. 79 et suivants ou art. 62 du CGI).
Moins coûteux au final, mais pas forcément (jeu des déficits imputables par exemple, surtout en cas d'investissements lourds chez un radiologue, un biologiste, un notaire, un dentiste...)
Bref, c'est un calcul !
En effet (et certains n'ont vu que cela), devenu gérant-salarié, éventuellement minoritaire, nos associés de « Selarl » peuvent ne se payer qu'un « Smic amélioré », bénéficier des abattements d'assiette sur les bas salaires (parce que les taux sont plus forts qu'aux TNS) ou rester aux « TNS » parce qu'ils sont gérants-majoritaires, mais sur la partie de la rémunération qu'ils se versent au titre de leur rémunération du travail « salarié », le reste étant alors transformé comme un dividende à venir.
J'ai même vu un cabinet d'expertise comptable - un de mes étudiants « pro » - passant son temps, sa « belle jeunesse » et à ma grande surprise, à faire des AGO mensuelles pour prévoir le versement « d'acomptes sur dividende » après avoir vendu la mission d'arrêté de situation comptable toutes les fins de mois (son fond de commerce) !
Pas de problème du point de vue fiscal (Arrêt du Conseil d'État du 14 novembre 2007, requête n° 293.642) par exemple : le dividende versés aux associés d'une société de capitaux est un revenu du patrimoine et est soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des Revenus de Capitaux Mobiliers (RCM). La doctrine officielle a été exprimée avant-guerre sur le sujet, que j'en ai perdu la référence depuis longtemps (en haut à droite dans le grand bouquin aux neuf énormes volumes dans les feuillets blancs en petits caractères, de mémoire visuelle résiliente...)
Position officielle du CE, pourtant postérieure aux décisions de « l'ordre judiciaire » suivantes :
- Le TGI de Grasse, le 13 août 1997, commence par nous expliquer que les revenus à soumettre aux cotisations sociales d'une SEL d'avocats « sont les rémunérations perçues par les associés (...). Quelle que soit la forme que revêt la réversion des bénéfices, elle constitue un revenu professionnel et doit, à ce titre, être déclarée ».
- Décision confirmée en Appel à Aix-en-Provence le 25 mai 1999.
- Même position le 3 mars 2004 au TGI de Paris, devenu « force de la chose jugée » depuis.
- Puis par un arrêt du 13 septembre 2005 de la Cour d'appel de Dijon !
- La CARMF (Caisse Autonome de Retraite des Médecins de France), forte de ces développements judiciaires prend une délibération le 23 avril 2005 visant à inclure les dividendes des « SEL » dans les assiettes de cotisation.
Décision confirmée par son président (pourtant élu par ses pairs, paritarisme oblige) le 23 mars 2006 (même que le contentieux coure actuellement devant le CE, saisi par l'Association Nationale des SEL...)
Ambiance !
- La doctrine officielle de la République s'en mêle : Au JO du 21 mars 2006 de l'AN (Réponse Roustan, n° 79.064, page 3174) il est indiqué que doivent être pris en compte « l'ensemble des revenus professionnels trouvant leur origine dans l'exercice de la (profession), quelle que soit la forme sous laquelle ils sont perçus, la dénomination ou la qualification fiscale attachée à ces revenus ».
« C'est une mesure d'équité entre des professionnels libéraux ayant des modalités d'exercices différents » était-il précisé !
Equité ? Pas vraiment puisque c'est surtout la conséquence d'un choix libre, opéré à titre personnel par l'associé : le principe reste que seule une quotité de cotisation ouvre droit à des prestations proportionnelles à celles-ci.
Pas de cotisation, pas de prestation.
Moindre cotisation, moindre prestation.
Principe applicable, depuis mai 2008, sur les dividendes versés, pas sur l'ensemble des bénéfices !
Dès lors, les dentistes vont apprendre qu'en « vivant pauvre », on s'enrichit plus facilement... L'un des mécanismes bienvenu de l'optimisation fiscale et sociale « facile » !
L'alerte, qui ne nous avait pas échappée, a donc été confirmée par l'arrêt précité (en titre) !
La Cour, pour s'échapper de « l'entonnoir » de l'analyse fiscale (C'est un RCM, donc ni un BNC, ni un BIC, donc, pour la loi social, ce n'est pas un TNS), réaffirme la primauté de la loi (on voit mal comment elle aurait pu faire autrement !) en son article L. 131-6 du CSS, mais ne voit aucune raison de faire des distinctions propres à la loi fiscale, puisqu'il s'agit de revenu provenant d'une source commune (l'activité professionnelle) et que la loi fiscale reste... uniquement fiscale !
En effet, ni la loi sur les SEL ni l'article L.131-6 n'excluent les dividendes de l'assiette des cotisations...
Confirmation de « l'air du temps ».
Car, désormais il faudra une intervention du législateur pour éventuellement infirmer cette « version large » de la définition d'un revenu professionnel soumis à cotisation sociale...
Sans qu'on y voit encore vraiment la raison « officielle », mais parfaitement bien la raison « officieuse ».
II - Portée
Cet arrêt, nous l'avons dit, n'a pas la forme d'un arrêt de principe : c'est que la Haute Cour attend d'autres façons de confirmer son point de vue, puisque c'est semble-t-il la première fois qu'elle a à trancher ce type de litige !
Pour d'autres professions libérales (z'et avancées) ?
Sans doute, comme pour d'autres cotisations sociales aussi...
Le Conseil d'État pourra-t-il suivre ?
À notre sens, sûrement pas : il est tenu par la loi fiscale. Or, celle-ci distingue nettement les « cédules » et leurs traitements (fiscaux) spécifiques.
Ce n'est pas de la mauvaise volonté de sa part, mais un RCM ne se confond pas avec un BNC, un BIC ou un salaire !
Le seul emmerdé ennuyé dans l'affaire, c'est encore moi qui vais devoir refaire une nouvelle fois le plan de mon prochain bouquin sur « L'optimisation des prélèvements obligatoires » (pour ne pas dire « évasions fiscales et sociales légales ») puisque je distingue tout aussi nettement entre prélèvements sur le « Labor » et ceux sur la « Res » (par la force des choses).
Si on me chamboule tous les ans les frontières entre les deux, je n'y arriverai pas !
À la veille des vacances, ce n'est vraiment pas sympa !
Mais jusqu'où ?
Devra-t-on inclure demain dans l'assiette des cotisations sociales les plus-values de cession des actifs immatériels (titrisation des contrats de travail, ce qu'on sait faire avec des CDD longue durée : les joueurs de football par exemple, les chercheurs, l'ex-article L. 122-12 du Code du travail « éclaté » entre les articles L. 1234-7, 10 et 12 et L. 1224-1 et 2 du nouveau code pour faire simple) ?
Ou même seulement la cession des parts sociales (dans le cadre d'une « vente à soi-même » que j'affectionne, par exemple) ?
J'en doute, mais puisque la boîte de Pandore est ouverte... comme disait mon père (ce sage qui me manque tant) : « Quand on dépasse les bornes, il n'y a plus de limite ! ».
Force est de constater qu'on ne peut toujours pas le contredire.
Toutefois, la Cour de cassation se cassera de toute façon le nez (et les dents) sur l'assimilation imposée par la loi (sociale et fiscale) elle-même relative aux mandataires sociaux !
Ceux-ci sont normalement des « commerçants » (mandat rémunéré, qui n'est donc pas civil puisque le mandat civil est gratuit et ce qui n'est pas civil est commercial).
Pourtant la loi sociale et la loi fiscale les assimilent à des salariés.
Pas pour tout, remarquez : ils sont exclus du régime de la protection contre le chômage... eux qui peuvent être virés ad nutum, sans préavis ! (et justement pour cette raison... mais, passons : c'est une autre histoire !)
C'est aussi le cas de nos toubibs et avocats en SELA nous rétorquera-t-on !
Bé non, c'est peu probable, pour être avant tout des associés, dans le cadre de l'exercice de leur « art et science » exercée à titre professionnel...
Il nous faudra donc la confirmation que seules les professions libérales et réglementées sont soumises à cette assimilation du dividende à un revenu professionnel !
Encore une « spécificité sociale » ?
Ou « l'autonomie du droit social » naissant ?
Car les doctrinaires, du « fiscaliste 1er dan à celui du 6ème ou 7ème dan » vont se régaler : ils verront, dans la décision précitée, une confirmation de « l'autonomie du droit fiscal » !
Or, chacun sait (mais plus ni à la Cour de Cassation, ni même personne au sein de l'Administration fiscale) que la « théorie » est une vaste tarte à la crème pour fiscalistes boutonneux...
En plus, c'est le cas de le dire : son inventeur (le doyen Louis Trotabas, si je me souviens bien) n'était encore qu'un tout jeune stagiaire doctorant quand il l'a émise, entre deux guerres dans un cabinet « d'Avocats au Conseil » chargé de la défense des intérêts du Trésor commun dans ses prétentions parfois odieuses à l'encontre du kontribuable, pour étayer les plaidoiries de ses patrons d'alors !
Il s'en excuse presque dans une lettre aujourd'hui posthume à l'intention de mon « Pape à moi » (Maurice Cozian, fiscaliste 10ème dan, lui, décédé d'un accident de la circulation 12 jours plus tard !), publiée dans l'un des bouquins de ce dernier...
Cozian y voyait en filagramme un signe de « paresse intellectuelle »...
Le droit fiscal n'est pas autonome des autres sources du Droit, puisqu'il s'en nourrit très largement et très légalement à tous les articles du CGI pour les amalgamer toutes et ses « propres travers » à travers la théorie du « réalisme du droit fiscal » que personne ne conteste plus !
Il a tout juste ses « spécificités » comme tant d'autres branches du Droit !
Et il faut faire de longues études pour en faire le tour complet, croyez-moi !
Mais revenons à notre sujet : Comment va donc être traité le gérant d'une vaste SCI de type « SCPI privée » (Société civile de placement d'immobilier) ?
La doctrine admet (que dis-je !) et la jurisprudence, pour une fois unies entre la Cour de Cassation et le Conseil d'État, imposent que s'il est rémunéré comme d'un travail à part entière pour « les bons soins » apportées aux affaires sociales, pour peu que le nombre d'associés soit important et que la détention de ses propres parts soit fortement diluée dans le capital social, sa rémunération est un BNC, soumise à cotisation aux TNS, alors même que la fiscalité de ses parts et des dividendes y attachés suivent les principes de la fiscalité immobilière (RF) !
Par contre, s'il avait été resté « bon père de famille » en étant l'associé de référence, ses actes de gestion et d'administration, quand bien même rémunérés à part comme d'un « préciput » consenti entre associés auraient été traités comme d'un Revenu Foncier (RF) voire une Plus-value Immobilière des particuliers (PV) en cas de cession d'actif !
(Et s'il n'avait pas été associé, sa rémunération tomberait comme d'un salaire).
Voilà qui va donner du fil à tordre et à retordre à quelques-uns dans les années à venir, puisque, à première lecture, ce serait exactement l'inverse que nous proposerait la Cour de Cassation dans la rédaction de l'arrêt du 15 mai 2008 ? Le gérant est également soumis à cotisation sur ses dividendes !
Certes ! À conditions qu'ils soient générés par une activité professionnelle cantonnée dans la SEL (commerciale par la forme et non pas civile comme dans l'hypothèse de la SCPI, sauf pour le gérant qui y consacre tout son temps et ses « efforts constants », d'après les statuts).
Activité professionnelle de nature libérale, peut-on même rajouter !
Deux conditions nécessaires et suffisantes que si elles sont réunies.
De toute façon, les autres sont commerciales, comme pour un expert-comptable... pourtant lui aussi soumis à un « ordre », mais sans être une « SEL ».
Conclusion :
La « SEL » est donc un piège social. Qu'elle soit sous forme de SA, de SAS ou de SARL.
Ça reste une bonne affaire fiscale, dans certaines hypothèses.
Mais parce que les professions libérales et z'avancées restent avant tout libérales (et parfois excessivement zélées), elles n'ont pas accès au régime social de droit commun des sociétés commerciales.
Il va donc leur falloir réinventer d'autres solutions ou revenir à de plus classiques (j'ai un faible pour ces dernières, parce qu'elles restent éprouvées) pour éviter de façon incontestable la sur-cotisation de certains d'entre ses membres.
Vraisemblablement en « jouant » sur les actifs immobiliers nécessaires à ces activités.
Mais encore une fois, les plus grosses !
Bref, encore du boulot pour cet été... sur la plage ou sous mes châtaigniers !
En attendant, je confirme : il serait nettement plus clair, nettement plus audacieux, nettement plus compréhensible, nettement plus sûr pour le justiciable, que des juges soient capables d'unifier leur points de vue, quel que soit l'aspect (fiscal ou social) d'une même chose et dans un « temps identique » !
Au lieu de faire semblant de se les opposer à la première occasion... leur réunification s'impose donc !
Les leçons de « droit appliqué » unifiées (les arrêts) éviteraient alors bien des aléas analytiques à beaucoup pour n'avoir qu'une seule et même Haute Juridiction.
Certes, bien des « kouillons de conseilleurs » devraient changer de métier (ce qui n'est pas plus mal tellement la qualité des conseils rendus peut parfois laisser à désirer).
Et bien des « kouillons de payeurs » ne viendraient pas perdre leur belle jeunesse devant les tribunaux (au lieu de « bosser plus pour gagner plus »), qui du coup pourraient être nettement désengorgés et seraient peut-être mieux aptes à rendre des décisions rapides et fertiles !
Mais de ce que j'en dis, n'est-ce pas...
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