II – Les personnes morales, tout comme les « autres » naissent d’une rencontre entre deux (ou plusieurs personnes) qui apportent chacune quelque chose au « nouveau bébé », en vue « d’aller ensemble » (elles coïtent à leur façon) et d’en partager les fruits (en l’occurrence un « bénéfice ou une économie », nous précise le Code civil).
C’est exactement le même schéma que pour les personnes physiques : ces dernières, en coïtant, apporte qui un spermatozoïde, qui une ovule et réciproquement, pour former un être nouveau et différent qui n’est pas la somme des deux premières.
Le problème du juriste, c’est que si on connaît à peu près l’aspect du « troisième être » pour les personnes physiques humaines (bipèdes, plantigrades, vivipares, sexués, omnivores, etc.) il n’en est pas tout à fait de même pour les êtres moraux qui ont des « aspects » bien différents (II.A).
Dans sa grande sagesse, d’un point de vue fiscal, le législateur a cherché à simplifier. D’ailleurs, nous sommes persuadés que vous connaissez au moins les deux notions essentielles, amis lecteurs, la « transparence fiscale » et les « sociétés non-transparentes ».
C’est bien pus compliqué que cela (II.B).
II.A – Le droit civil ne distingue que deux types de sociétés : les sociétés particulières et les sociétés universelles.
Les secondes sont une curiosité dont on a perdu le souvenir, puisqu’elle se caractérise par un apport universel de chacun des associés, portant sur l’ensemble de leurs biens et droits sans exception…
C’est une forme que l’on retrouve uniquement, de mémoire, en Israël, sous l’appellation de « Kibboutz ».
Globalement, toutes les sociétés sont donc « particulières », pour ne bénéficier que d’apports limités.
Il est de nombreuses appellations de sociétés civiles. Parfois elles gèrent un portefeuille de valeurs et de créances : ce sont des SC de patrimoine. Parfois des immeubles : ce sont des SCI.
Mais elles peuvent accueillir des activités libérales : sociétés civiles de profession libérale, sociétés civiles professionnelles (réservées à quelques professions réglementées), ou mettent en commun des « moyens » d’une activité libérale : société civile de moyens.
On retrouve également des sociétés civiles agricoles, avicoles, viticoles, des unions, des coopératives d’achat, d’approvisionnement, de stockage, etc.
C’est dans le Code Civil que nous retrouvons deux autres formes d’être moraux qui ne sont pas des sociétés : les « Associations » et les « Fondations ».
Autant une société nécessite deux personnes « qui vont avec », autant la loi en demande autant pour l’association et la fondation, mais le décret (et le Préfet qui va constater son existence légale et en transmettre déclaration via le journal officiel de la République) en exige trois : le Président, le Trésorier, le Secrétaire du premier bureau ! Du triolisme réglementaire…
Pour ce qui est de la fondation, le législateur exige aussi et naturellement des apports en fonds et biens suffisants pour assurer l’équilibre financier et l’objet social qui est sa vocation.
Alors que pour une association, même déclarée d’utilité publique (elle peut alors recevoir des dons en espèce ou en nature sans droit de mutation), est exigé uniquement une cotisation (dont on peut aussi exonérer des membres fondateurs ou bienfaiteurs).
Il est d’autres « personnes morales » plus ou moins bien affirmées tout au long des colonnes du Code de 1804. Par exemple, l’indivision, qui n’est que provisoire puisque chaque co-indivisaire peut en demander la dissolution n’importe quand, peut être représentée en justice, gère souvent un patrimoine commun.
Une copropriété (et une « multipropriété ») également : elle a forcément un patrimoine qui est commun à tous les copropriétaires et des droits, non seulement à l’égard de chacun d’eux, mais également vis-à-vis des tiers ainsi que des créances (par exemple en cas de sinistre à l’encontre de son assureur). Toutefois elle ne peut être représenté que par son syndic, qui a toute liberté, même contre l’avis du Conseil Syndical, tout comme dans un FCP (Fonds Commun de Placement) ou un FCC (Fonds Commun de Créance) qui relèvent tout deux du Code Monétaire et Financier mais ne sont représentés que par leur Gérant (qui est un « pro » pour être nécessairement banquier ou assimilé).
Le Code du travail n’est pas non plus avare de « personnalité morale » propre : le Syndicat est une personne morale de pleine capacité, qui peut tout autant contracter, ester en justice, posséder et gérer un patrimoine, embaucher, etc.
Le Comité d’entreprise est également une personne morale. Il en est même de très riche !
On retrouve également dans le Code Forestier et rural des « groupements » aux noms divers (Fonciers et forestiers, par exemple) qui ont vocation à gérer des (parfois vastes) domaines de bois et guérets.
Et ne parlons même pas du Code de commerce, transférer pour partie dans le Code des Sociétés (commerciales s’entend) véritable mine à « personnalités morales » diverses.
Par exemple, on y trouvera les « sociétés de personnes » : SNC (société en nom collectif) ou tous les associés sont réputés gérants, commerçants et indéfiniment responsables sur leur biens propres des dettes sociales, comme dans les sociétés civiles ;
les SCS (société en commandite simple) où l’on retrouve des associés commandités, gérants, et des associés commanditaires (qui ne sont pas gérants) ;
et les SCA (société en commandite par actions) où les commanditaires (ceux qui commandent aux gérants) sont actionnaires, porteurs d’actions et responsables des dettes sociales sur leurs seuls apports.
La dernière française particulièrement réputée a été la Société de la famille Michelin…
Naturellement, c’est dans l’extension du Code de commerce, le Code des sociétés, que nous retrouverons les SA, SAS, sociétés par actions, ayant des associés qu’on appelle « actionnaires », responsables des dettes sociales que et seulement sur leurs apports.
Les premières se distinguent par leurs organes de direction : Assemblée Générale qui désigne des administrateurs, qui se réunissent en Conseil d’administration qui élit son Président et désigne ses Directeurs généraux, ou « SA à directoire » où l’Assemblée nomment des membres de conseil de surveillance, chargés de surveiller un collège de directeurs réunis en Directoire…
Vous connaissez tout cela.
L’importance, en terme de fiscalité de ses dirigeants, c’est que leurs actions sont considérés comme des biens professionnels (d’où le succès de la SA à directoire qui peut compter une grand nombre de membres du Conseil de surveillance), exonérés d’ISF…
Au titre de leurs activités, les PDG, DG et membres du directoire sont rémunérés, pour leurs bons soins apportés aux affaires sociales, leurs rémunérations sont considérées comme des salaires, y compris pour les assurances sociales (hormis l’assurance chômage, puisqu’ils sont « mandataires » sans lien de subordination, révocables ad nutum), alors que les autres touchent des « jetons de présence » qualifiés de RCM, bien qu’ils soient déductibles des résultats de l’entreprise, sous réserve de leur quoitité.
Notons que les SA sont les seules à naître à compter du 7ème actionnaire et non pas 2 associés. En deçà, elles n’existent pas (ou deviennent des SAS).
On note, mais c’est valable pour toutes les sociétés, civiles ou commerciales, qu’au-delà de 100 associés ou actionnaires, les sociétés sont réputées faire appel public à l’épargne, d’après les dispositions du Code monétaire et financier. Il s’agit de protéger les « petits porteurs » par une notable amélioration de l’information financière.
Toutefois, il est deux exceptions prévues : on peut être plus de 100 dans une société et échapper à ces contraintes, si l’on est « un investisseur institutionnel agissant en tant que tel », c’est-à-dire si les associés sont banquiers, établissements financiers, compagnies d’assurance, l’État, l’un de ses démembrements, une SDR (Société de Développement Régionale), une SCR (Société de Capital Risque), etc. ou des sociétés d’associés « appartement à un cercle restreint d’investisseurs » liés par des liens familiaux, amicaux ou d’affaires.
On note également l’apparition toute nouvelle (elle date du début de 2007 : toute nouvelle toute belle !) de la « fiducie » à la française dans laquelle une personne (aujourd’hui uniquement société de capitaux), dote la « fiducie » de biens à remettre à un bénéficiaire (lui aussi société de capitaux), à un terme donné ou à l’occasion d’un objectif réalisé, gérés par un gérant désigné qui en accepte la mission et recueille les biens (et fruits des biens) à remettre.
Dans ce vaste et bigarré « bestiaire » de personnes morales, on retrouve aussi les SARL, Société à Responsabilité limitée (aux apports des associés, mais commerciale par la forme, d’origine allemande) nécessitant 2 associés minimum, mais également l’une des curiosités juridiques qui relève du « clonage ».
Il s’agit de l’EURL (Entreprise à Responsabilité Limitée) qui ne nécessite qu’un seul associé et ses avatars, l’EARL (Entreprise Agricole à Responsabilité Limitée), de SELARL (Société d’Exercice Libérale à Responsabilité Limitée) qui ne sont que des démembrements patrimoniaux d’activité professionnelle.
On peut également noter l’existence des GIE (Groupement d’Intérêt Économique) et GIEE (Groupement d’Intérêt Économique Européen) qui visent à réunir des moyens, donc à partager des coûts, en vue d’objectifs commerciaux ou industriels de chacun de ses Membres réunis autour d’un ou plusieurs mêmes projets. Airbus en était un avant de devenir une SA à directoire. Eutelsat en est un autre, entre États membres (qui dépassent l'actuelle CEE).
On y trouve également les SCOP (Société Coopérative Ouvrière de Production) ainsi que les SAPO (Société Anonyme à Participation Ouvrière). La dernière en date, archiconnue, était Air-France, après avoir été absorbée par UTA (qui en était une vraie depuis bien avant) et changer de nom, de forme et de dirigeants le même jour. En étant absorbée de la sorte, Air-France a pu récupérer les déficits fiscaux qui auraient été perdus dans le cas d’une inversion de l’opération…
Pour faire simple, notons que toutes ces entités morales sont soit « civiles », ce qui leur interdit de faire des actes de commerce (achat en vue de la revente), soit « commerciales », ce qui les autorise à avoir un « stock » acquis en vue de la revente.
Cela ne veut pas dire que les sociétés civiles ne peuvent pas céder tout ou partie de leur patrimoine, bien au contraire, mais seulement animé d’un esprit de « bon père de famille » et non pas comme d’une façon habituelle et « spéculative » de gérer et d’administrer ce patrimoine.
La nuance est de taille et se résume à la fréquence des opérations d’achat/vente avec mille détails que nous ne vous infligerons pas.
Notons tout de suite qu’il s’agit d’un « piège fiscal » affreux :
1 – Une société civile de valeurs mobilières peut très bien « arbitrer » les valeurs inscrites à l’actif de son patrimoine. Si elle en fait trop, trop souvent, le Service va considérer qu’elle fait preuve d’un esprit spéculatif propre aux activités commerciales : elle va changer de régime fiscal !
2 – Il en est tout autant pour une société de lotissement. Elle possède un terrain et fait construire des pavillons dessus. La revente de ceux-ci peut être considérée comme une opération spéculative commerciale qui va modifier en profondeur son régime fiscal.
3 – Prenons une société civile agricole qui vend directement sa production avec des moyens habituels propres au commerce (échoppes, publicité, etc.) : il en sera de même.
Notons quand même, que dans sa très grande sagesse, le législateur fiscal fixe un seuil en terme de chiffre d’affaires pour ce type d’activité, avant basculement d’un régime à l’autre…
Toutefois, on peut également noter que l’existence d’une « personne morale » destinée à « gérer et administrer » un bien immobilier, par exemple, est une véritable aubaine fiscale quand le bien est ainsi détenu depuis plus de 15 ans par une SCI véritablement civile (période de détention nécessaire pour entrer dans une exonération de fait de la plus-value réalisée à cette occasion, alors que la plus-value n’est jamais exonérée, sauf conditions particulières, quand l’immeuble est détenu par une société de type commercial).
Les associés peuvent donc vendre l’immeuble en exonération. Mais ils peuvent également vendre les parts (forcément détenues depuis plus de 15 ans en l’espèce) tout en étant exonérés d’impôt sur l’enrichissement constaté entre deux !
Ou inversement : ils vendent leurs parts en exonération. L’acquéreur spécule sur l’augmentation du prix de revente de son achat et revend l’immeuble possédé par la SCI depuis forcément plus de 15 ans !
Mais nous entrons déjà dans l’étude de l’imposition des personnes morales…
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