I – Les personnes physiques.
Convenons-en, la littérature et toutes les expressions artistiques, sous toutes les latitudes et toutes les époques sont pleines des émois que provoque ce type d’activité dans l’esprit du genre humain.
Très pragmatique, le droit fiscal français n’en a cure : ce qui lui importe ce sont les conséquences tangibles de ce type d’activité, celles qu’il peut taxer (I.A) ou que le législateur, dans son immense sagesse, lui impose de prendre en compte (I.B) contre toute vérité sur la théorie de « l’autonomie du droit fiscal ».
I.A – Car le fisc s’intéresse de très près à tout ce qui peut être taxable (c’est l’aspect « réalisme du droit fiscal » de l’autre théorie du même nom). Or, il ne taxe jamais que des « valeurs », dès qu’il peut dès qu’il détecte matière taxable et ne se prive guère de réclamer son dû, au nom du Peuple français, par un moyen ou un autre.
Par exemple, une activité coïtale de pure fantaisie, juste « pour le plaisir », quelle qu’en soit la nature, la fréquence, la méthode, le partenaire peut être réalisée à titre parfaitement non lucratif ou bien de façon vénale ou simplement intéressée.
En la matière, celle de la « matière taxable »,la jurisprudence (que nous vous épargnerons) distingue parfaitement (ce n’est pas du machisme de notre part, mais une lecture assidue des décisions publiées) « l’exquise », la « courtoise » et la « régulière » (se rapportant aux gains tirés avec ce type d’activité par des femmes – l’inverse est encore rare, je ne sais pas pourquoi : ç’aurait pu pourtant être notre vocation plaisante sur cette planète…)
a) – C’est assez simple. Il est généralement convenu que « les petits cadeaux » entretiennent l’amitié et restent des signes de reconnaissance appréciés. Toutefois, si la « régulière » en tire des « moyens de subsistance réguliers », comme ils sont réguliers, c’est qu’ils reviennent. S’ils reviennent, c’est que ce sont de revenus. Logique. D’où son nom : la « régulière ».
Du point de vue fiscal, on va donc en déduire qu’il s’agit des fruits d’une « activité professionnelle habituelle », donc imposable au titre de l’impôt sur le revenu (IR).
Or, s’agissant d’une activité non encore réglementée, on s’est souvent posé la question de savoir si elle était exercée dans le cadre « d’un lien de subordination » caractéristique des « traitements et salaires » – ce qui était le cas à l’époque des maisons closes : lieu de travail, horaires et tâches à accomplir décidés par le chef d’entreprise – ou si elles l’étaient à titre « libéral ».
Depuis la fermeture des maisons closes et la lutte acharnée contre le proxénétisme, il s’agit d’une activité libérale, il n’y a plus aucun doute (et vous comprendrez pourquoi on lutte si ardemment contre le proxénétisme : c’est une escroquerie aux assurances sociales doublée d’un délit de travail clandestin) : la « cédule balai » que sont les Bénéfices Non Commerciaux (BNC) est justement faite pour en déterminer les modalités d’imposition.
En notant au passage que le proxénète, pour « exploiter » l’usage un bien meuble (mobile), est imposable au titre des BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux). Mais c’est un détail.
De toute façon, le plus souvent, ni l’un ni l’autre ne tiennent de comptabilité, pas même un journal des encaissements/décaissements, ce qui ouvre une voie royale à la procédure de la taxation d’office (inversant la charge de la preuve d’une imposition exagérée en cas de contrôle).
On se pose toujours plusieurs questions : en matière de taxe professionnelle, puisqu’il s’agit d’une profession « habituelle », normalement les bénéficiaires doivent y être assujettis, au moins pour la cotisation minimale. Mais ces personnes ne sont pas tenues de déclarer la création de leur activité.
Idem en matière de TVA : il s’agit immanquablement d’une « activité économique », taxable comme toutes les autres pour n’être pas un salaire.
Là encore, en l’absence de déclaration d’existence, le Service aura du mal à émettre un bordereau de recouvrement.
D’autant que, s’agissant de « prestation à la personne », il est tout à fait plaidable que ce type d’activité soit exonérée, tout comme celle d’un kinésithérapeute…
b) – Toutefois, la même question du lien de subordination peut également exister, même de façon très atténuée, dans une relation « courtoise ». Les sommes reçues ou les avantages obtenus dans ce type de relation par l’un des deux partenaires restent qualifiés de « cadeaux ».
Le « cadeau » a le mérite de n’être imposable dans aucune catégorie de revenu, pour ne pas en être puisqu’il est à la discrétion du donateur, à la fois quant au montant et à la périodicité, toute chose « non régulière », ni aux « droits de donation » entre « vif à titre gratuit » tant qu’il ressort « d’une libéralité d’usage » avéré qui ne fait pas l’objet d’une retranscription écrite dans un acte (l’enregistrement ne connaît que les actes écrits et se moque éperdument des « paroles » qui restent verbales).
De plus n’étant pas une activité économique au sens de la 6ème directive des règlements communautaires, aucune TVA n’est due de façon certaine.
N’étant même pas une activité professionnelle, aucune taxe professionnelle ne peut être réclamée.
Nous pouvons comprendre que la distinction opérée entre la première et la seconde par les juges du droit, puisse échapper à la plupart, tant leur statut fiscal réciproque peut paraître similaire.
En fait, même si ce n’est pas dit, nulle part, tout est dans la quotité et la régularité : Trop fort, trop important et il s’agit d’une donation taxable au titre des droits de mutation à titre gratuit surtout si un acte le constate (cas d’une dation en paiement via un immeuble, de parts sociales, etc.).
Trop régulier et de nombreux de partenaires d’activité et il s’agit à coup sûr d’un BNC.
Car la « régulière » est avérée par le « nombre important des joyeux donataires ».
On aura alors noté qu’une « courtoise » se contentant de quelques partenaires (3 ou 4, pas plus), même réguliers et forcément généreux est ignorée par le Service : après tout, ces sommes et avantages là ont déjà subi l’impôt chez le donataire !
Et l’on se rapproche de « l’exquise » qui exige une « exclusivité de principe », même relative.
c) – Le fisc veille : « l’exquise », qualifiée comme telle pour être forcément exceptionnelle à force de ne faire qu’une au lieu et place de toutes les autres aux yeux d’un seul, bénéficie d’un statut particulier !
Elle va être assimilée fiscalement à « une concubine », pas tout à fait et seulement « maîtresse » ou amante, pas encore épouse ou pacsée !
Là, plus de doute : il ne saurait y avoir « avantage imposable » entre personnes vivant presque sous le même toit.
À deux exception près : l’acquisition en pleine propriété d’un bien par ailleurs taxable en tant que tel et à l’égard de l’ISF.
c.1) – La donation, entre vif ou pour cause de décès à « l’exquise » d’un bien entre de plein pied dans le domaine des taxations de « transmission » entre tiers : la plus mal lotie d’un point de vue du taux fiscal !
C’est un mécanisme qui peut être redoutable. Du vivant du donataire, il peut encore prendre en charge le coût fiscal de la donation.
Dès son décès survenu, les héritiers peuvent invalider cette donation si elle ampute leur par réservataire : pas question pour le Code Napoléonien de « déshériter des fils » sans cause légitime !
Et pas question pour les premiers de payer des droits, puisqu’ils veulent faire « rendre gorge »…
Les moyens d’y échapper sont multiples : on parle souvent de « récompense », transformée par la magie du fisc comme d’un salaire différé. Encore faut-il que ce soit prévu par un texte de loi (ce qui est le cas pour les exploitations agricoles) ou rattachable à une activité de préférence professionnelle.
Rien n’est simple en la circonstance…
On peut aussi souscrire une assurance-vie au profit de « l’exquise » : il y a bien dépossession d’une somme au profit d’un tiers, exonérée dans une certaine quotité et sous certaines conditions (nous vous renvoyons à votre documentation personnelle habituelle en la matière) qui n’entre pas dans l’actif successoral.
Encore faut-il qu’il y ait décès du « joyeux partenaire » souscripteur…
Souvent, certaines personnes usent de la tontine : sur le plan civil, l’acquisition d’un bien en commun, même financé par un seul et « transmis » (le terme est mal choisi volontairement) par voie de tontine est irréprochable sur le plan juridique !
Même financé au-delà de la quotité disponible, elle aura ses pleins effets pour le bénéficiaire : inattaquable par les héritiers.
Mais sur le plan fiscal, par une disposition expresse du législateur prise dans sa très grande sagesse (c’est un peu facile à ses yeux de contourner de la sorte la Loi, elle sera considérée comme une donation imposable (le plus souvent entre tiers) !
c.2) – La rédaction des articles 885 A 2° et 885 E, qui règlent la définition des personnes imposables à l’ISF, stipulent que doivent joindre leur patrimoine, pour une imposition commune, deux personnes vivant en concubinage notoire.
Cette situation engendre aussi des droits, non pas à réversion mais à l’accès aux soins en matière sociale.
On aura noté que cette notion emporte déclaration en Mairie, alors même que tous les concubinages, qu’ils soient notoires ou non étaient visés dans la première rédaction de ce texte.
Partager une adresse n’est donc pas suffisant.
Quant à vérifier, pour le fisc, qu’il y ait ou non « activité coïtale » caractéristique d’un concubinage entre deux personnes étrangères qui n’auraient pu être que co-locataires, les rédacteurs de ce texte originel n’avaient pas pensé que cela relevait d’une mission impossible !
C’étaient pourtant des énarques, en principe pas forcément des nains juridiques, d’obédience du pouvoir politique alors en place, issus d’un parti se réclamant de l’ex IIème Internationale prolétarienne…
D’autant que si l’un des partenaires concubins reste marié ou pacsé à une tierce personne : son patrimoine sera alors rattaché à son conjoint ou son partenaire au Pacs !
Vous aurez sans doute remarqué qu’il est des relations coïtales qui sans être vénales restent en tout état de cause « intéressées » pour, justement, organiser des transferts d’avantages en nature, pécuniaires, ou patrimoniaux de façon parfaitement légale.
Et le fisc est naturellement autorisé à en tirer des conséquences dès qu’il le peut, dans le strict cadre légal du droit civil. En effet, le Pacs ou le mariage entre personnes de fortune diverse, siphonne peu ou prou de l’un vers l’autre : c’est un des intérêts majeurs de ce type de contrat, au moins fréquemment rencontré jusqu’au milieu du siècle précédent (quoiqu’on ne vienne pas nous dire que dans certains milieux, l’eugénisme financer n’existe plus, pour en constater jusque dans la presse « pipol » encore récemment).
Si on en restait là, ce serait ignorer l’intervention du législateur.
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