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Et quand ça tourne au vinaigre…
Y’a du dégât en perspective ! Parce que là, le « propriétaire » légitime de l’entreprise « failliteuse » n’a même plus droit au Chapitre : On décide de tout à sa place. Il est carrément évincé.
Le jugement qui prononce l'ouverture d’une « période d’observation de six mois », renouvelable une fois à la demande de l’administrateur, du débiteur, peut être prolongée à la demande du Procureur de la République.
Pendant cette période le passif antérieur du débiteur est gelé. À tout moment de la « période d’observation », le tribunal, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office, peut ordonner la « cessation » totale ou partielle de l’activité.
Le tribunal peut donc convertir la « procédure de sauvegarde » en « procédure de redressement judiciaire » et si nécessaire, modifier la durée de la « période d’observation » restant à courir et s'il prononce la liquidation, il met fin à la « période d’observation ».
Sous réserve des dispositions de l’article L. 641-10 du Code de commerce, à la mission de l’administrateur s’arrête.
D'une manière générale, « liquider » une dette, c'est en déterminer le montant. Ainsi, les astreintes qui ont été prononcées à titre comminatoire sont ensuite « liquidées » par le juge de l'exécution. L'article 1291 du Code civil fait de la liquidité de la dette et de la créance concernées une des conditions de la compensation.
Le mot « liquidation » est utilisé d'une manière commune pour exprimer la fin d'un processus et lorsqu'un commerçant vend son stock avant fermeture définitive de son magasin, il affiche « soldes avant liquidation totale ». Dans un sens proche, le client d'une banque qui change d'établissement « liquide » son compte.
Dans la pratique financière, l'expression « jour de liquidation » est employée pour désigner la date à laquelle les personnes qui sont intervenues sur le marché à terme doivent, soit obtenir un report de leurs opérations, soit livrer les titres lorsqu'ils ont pris une position de vendeur, soit payer le prix de leurs acquisitions si à l'inverse ils ont acheté à terme.
Il est aussi question de « liquidation » chaque fois que des biens ont été mis en commun et que, soit par suite d'un accord conclu entre les personnes propriétaires d'un patrimoine en indivision pour y mettre un terme, soit en raison d'une divergence entre elles, soit encore en raison de l'intérêt qu'ont les créanciers de cette indivision (Art. 815-17 C. Civ) à se faire payer de leurs créances, il est alors procédé soit amiablement, soit judiciairement, à la liquidation de l'indivision.
Le patrimoine resté jusque-là commun est alors, soit partagé en nature, soit vendu pour qu'il soit procédé à la distribution du produit net de la vente.
Le solde net liquide restant après ces opérations est désigné par les comptables sous l'appellation de « boni de liquidation » que les anciens co-indivisaires ou les anciens associés s'il s'agit d'une société, se partagent au prorata de leurs droits respectifs.
La dissolution d'une société peut résulter d'une décision collective lorsque les associés s'entendent pour mettre fin à leur entreprise commune. Mais elle peut être judiciaire si, à défaut d'accord de tous les associés, un ou plusieurs d'entre eux saisissent, selon le cas, le Tribunal de grande instance ou le Tribunal de commerce, pour que soit ordonnée la liquidation et le partage de l'actif net.
La « liquidation » peut aussi être ordonnée en justice comme conséquence du prononcé de la nullité d'une société.
La personne désignée par les statuts, par l'assemblée générale extraordinaire qui décide de la dissolution ou par le tribunal qui prononce cette liquidation et qui ordonne le partage, nomme pour procéder à ces opérations, un « liquidateur ».
La « liquidation judiciaire » est la conséquence d'une procédure collective, résultant d'une action engagée par un ou plusieurs créanciers d'un commerçant, lorsque son entreprise ne dispose plus d'une trésorerie suffisante pour payer les dettes exigibles.
Le liquidateur judiciaire exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine par suite du dessaisissement de ce dernier de l'administration et de la disposition de ses biens.
Ainsi il est seul à détenir à ce titre le pouvoir de délivrer une attestation destinée à l'assurance chômage à un salarié de l'entreprise en liquidation judiciaire (Cass. Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 08-41929 – BICC n° 717 du 1er mars 2010).
Un administrateur, chargé des opérations de liquidation, est désigné en qualité de liquidateur.
Lorsque l'activité de l'entreprise est poursuivie, ce qui n'est pas un cas général, le liquidateur administre l'entreprise après le prononcé de la liquidation judiciaire, il est chargé de tenir le juge-commissaire des résultats de cette activité.
S'il est procédé à des actes de cession, le liquidateur en fait un rapport qui est déposé au greffe du tribunal.
En cas d'inexécution du plan de cession le liquidateur adresse un rapport au juge-commissaire et au Procureur de la République.
Il passe les actes nécessaires à la réalisation de la vente, il en reçoit le prix et procède à sa distribution aux créanciers.
En application de l'article L. 642-24 du Code de commerce, il peut se faire autoriser par le juge-commissaire, à compromettre ou à transiger.
En cas de vente de gré à gré d'un bien immobilier, le notaire chargé de la vente remet le prix, dès sa perception, au liquidateur.
Soit qu'il agisse d'office, soit qu'il en soit requis par l'acquéreur ou par tout intéressé, il procède à l'ouverture de la procédure d'ordre.
Sur le rapport du liquidateur, le tribunal statue sur la clôture de la procédure. Sa mission est alors terminée. Les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire sur les demandes en restitution prévues par l'article 85-4 du décret du 27 décembre 1985 sont, à l'instar de ceux se prononçant sur les demandes en revendication, susceptibles d'un appel de droit commun (Cass. Com. – 3 février 2009 – BICC n° 704 du 15 juin 2009).
Lorsque le nombre des salariés ou le chiffre d'affaires est supérieur ou égal à des seuils fixés par décret pris en Conseil d'État ou, en cas de nécessité, le tribunal désigne un administrateur judiciaire pour administrer l'entreprise.
Dans ce cas, l'administrateur exerce les prérogatives conférées au liquidateur par les articles L. 641-11-1 et L. 641-12 : Il prépare le plan de cession, passe les actes nécessaires à sa réalisation et, dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements.
Il a été prévu une procédure de « liquidation judiciaire simplifiée » (articles 95 et 96 de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008). Le régime simplifié est réservé à la liquidation des entreprises qui ne sont propriétaires d'aucun bien immobilier, lorsque le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure ainsi que son chiffre d'affaires hors taxes sont égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret.
Dans certain cas l'ouverture d'une liquidation simplifiée est obligatoire, dans d'autres cas, l'utilisation de cette ouverture est seulement facultative comme le prévoient les articles L. 641-2 et L. 641-2-1 du Code de commerce.
Le Tribunal décide quels biens du débiteur seront vendus et s'ils seront vendus aux enchères publiques ou de gré à gré.
Pire que ça, l’ancien propriétaire « liquidé », dépecé, évincé, failli, peut être poursuivi par une « action en comblement de passif », si notamment, la liquidation de l’actif n’est pas suffisante pour éteindre les dettes, au moins celles qui sont privilégiées.
Sous le régime légal antérieur, « l'action en comblement du passif » était une sanction appliquée par le tribunal de commerce aux dirigeants d'une société dont la gestion avait été jugée fautive et qui étaient condamnés à payer en tout ou en partie les dettes sociales qui n'avaient pu être réglées sur les actifs de l'entreprise dont ils assuraient la direction.
Mais l'application des règles de la responsabilité civile de droit commun ou des règles issus du droit commun des sociétés est écartée au profit de « l'action en paiement des dettes sociales ».
Lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de « faute de gestion » uniquement, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux.
Si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée (Cass. Com., 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-21906 – BICC n° 723 du 1er juin 2010).
En revanche, relativement au délai de prescription de « l'action en comblement du passif », l'absence de solidarité a pour conséquence que l'action en paiement de l'insuffisance d'actif engagée dans le délai légal contre un dirigeant n'interrompt pas la prescription à l'égard des autres dirigeants, qu'ils soient de droit ou de fait.
Notez que par « faute de gestion », on entend toute une série de « manquement » aux obligations déclaratives, la présentation de faux bilans, mais tout autant l’emploi de « moyens ruineux », tels que les découverts, l’escompte, pour maintenir l’activité…
Pour le reste, avec le peu d’argent qu’on retire de la liquidation des actifs disponibles, on paye dans l’ordre :
– Les frais de justice, d’expertises, de mandat des différents administrateurs judiciaires ou liquidateurs ;
– Les créanciers privilégiés ;
– Le passif « de la masse » né après la déclaration de cessation de paiements, durant la période d’observation ou au moment du « plan de redressement » qui a échoué ;
– Les créanciers chirographaires « au marc le franc », c’est-à-dire au prorata de ce qui reste ce qui signifie qu'ils reçoivent un « dividende » lequel est calculé en faisant le rapport entre le montant de la créance de chacun d'eux et le montant global de la somme restant à distribuer.
La plupart du temps, pas grand-chose.
Lorsque plusieurs créanciers doivent se partager le produit de la vente des biens ayant appartenu à leur débiteur commun et que cette somme n'est pas d'un montant suffisant pour les désintéresser tous, il s'ouvre une procédure dite « de distribution » qui a lieu à l'initiative du Greffier en Chef de la juridiction. Les créanciers qui disposent d'un privilège ou d'une sûreté, par exemple, le Trésor pour le paiement des impôts restés impayés ou les employés pour leurs salaires et leurs avantages salariaux ou encore le bailleur pour les loyers et qui sont dits par opposition des « créanciers privilégiés », puisqu’ils sont remboursés avant les autres, et dans l'ordre que fixe la loi.
Quant aux autres, ceux auxquels la loi ne confère pas de privilège, ils sont dits créanciers « chirographaires ».
L’ordre des paiements est organisé par la loi pour les « créances dans la masse ».
Si un sort meilleur est réservé aux créanciers postérieurs au jugement d’ouverture, c’est pour les inciter à contribuer au redressement de l’entreprise. Dès lors, les derniers deviennent les premiers dans le paiement des créanciers, sous réserve des créanciers antérieurs hypothécaires ou titulaires de sûretés mobilières et bien entendu des salariés.
Sont également réglés en premier lieu, sans avoir à subir le concours d’aucun autre créancier :
– Le créancier qui peut compenser sa créance avec une dette qu’il a envers l’entreprise en redressement ou liquidation judiciaire ;
– Le créancier qui peut utiliser un droit de rétention ou de revendication (au titre d’une clause de réserve de propriété par exemple) ;
– Le créancier qui bénéficie d’un gage sur véhicule car, en pratique, tant que ce créancier ne sera pas payé, le certificat de non-gage ne pourra pas être obtenu.
Vade-mecum des ordres de priorités de règlements en différentes hypothèses :
A – Rang dans le cas d’une liquidation judiciaire immédiate :
1 – Super-privilège des salariés (1) ;
2 – Les créanciers bénéficiaires d’un gage sur matériel ; les créanciers hypothécaires (2) ;
3 – Trésor public pour : Les contributions directes et les contributions indirectes (3) ;
4 – Le privilège du bailleur (4) ;
5 – Le nantissement sur fonds de commerce (7) ;
6 – Les organismes sociaux (URSSAF, caisses de retraite…) (3), Le privilège général des salariés (2) (5) ;
7 – Les créanciers chirographaires.
B – Rang dans le cas de la conversion d’un redressement en liquidation :
1 – Super-privilège des salariés (1) ;
2 – Les créanciers bénéficiaires d’un gage sur matériel ; les créanciers hypothécaires (2) ;
3 – Les créances nées pendant la « période d’observation » (6) ;
4 – Trésor public pour : Les contributions directes et les contributions indirectes (3) ;
5 – Le privilège du bailleur (4) ;
6 – Le nantissement sur fonds de commerce (7) ;
7 – Les organismes sociaux (URSSAF, caisses de retraite…) (3), Le privilège général des salariés (2) (5) ;
8 – Les créanciers chirographaires.
C – Rang en cas d’adoption d’un plan de cession :
1 – Super-privilège des salariés (1) ;
2 – Les créanciers bénéficiaires d’un gage sur matériel (7) ; les créanciers hypothécaires (2) (7) ;
3 – Trésor public pour : Les contributions directes et les contributions indirectes (3) ;
4 – Le privilège du bailleur (4) ;
5 – Le nantissement sur fonds de commerce (7) ;
6 – Les organismes sociaux (URSSAF, caisses de retraite…) (3), Le privilège général des salariés (2) (5) ;
7 – Les créanciers chirographaires.
D – Rang en cas d’adoption d’un plan de continuation :
1 – Super-privilège des salariés (1) ;
2 – Les créances nées pendant la période d’observation (6) ;
3 – Tous les autres créanciers suivant les échéances prévues au plan…
Pourquoi le nantissement du fonds de commerce passe après les autres privilégiés ?
Mais parce qu’il ne vaut plus rien faute d’activité solvable…
Mais notez que souvent les Urssaf, les banquiers, font inscrire leurs créances impayées sur un nantissement du fonds : L’Urssaf, c’est de droit, les autres, pour ne pas rester au rang des « chirographaires » se le font consentir.
Mais si la « période suspecte » remonte à antérieurement à l’inscription de leur privilège, celui-ci peut être annulé comme il a été dit ci-avant.
Il faut savoir aussi qu’un banquier peut être plus retord encore en conditionnant son soutien, avant ou après les premières difficultés, à une caution personnelle du ou des dirigeants (voire parfois des hypothèques sur la maison ou autres biens immobiliers « apportés en garantie » de ces derniers).
C’est aussi en général pour éviter le nantissement sur le fonds que le dirigeant l’accepte ! Car une caution, ce n’est pas publiée.
Une hypothèque, ça le reste, mais il faut s’adresser au Conservateur du lieu du bien (qu’il faut donc connaître et avoir identifié préalablement auprès des services du cadastre).
Alors qu’un état des nantissements s’obtient très facilement auprès du greffe du tribunal compétent du lieu de la « boutique »…
On y « respire » tout de suite la santé financière d’une « boutique » !
Vous avouerez que le « plan de continuation » à la faveur d’à peu près tout le monde, sauf les « gagés », « nantis » ou titulaire d’une sûreté réelle (hypothèque immobilière).
Notez également que le Trésor et les Urssaf sont un point clé en cas de « continuation » : Ils sont gros perdants en cas d’échec et en général sont titulaires de grosses créances, puisque ce sont celles-là qu’on commence à payer avec retard en cas de « difficulté passagères » de trésorerie…
Je ne vous dis pas non plus que c’est pour ces deux administrations l’occasion d’aller faire un « petit contrôle sur place », histoire de gonfler un peu la « doudoune » pour récupérer quelques billes…
Là, avec « Match », le problème ne se pose pas : Le directeur du cabinet du Préfet s’est montré plus que favorable à la poursuite de l’activité, en suggérant fortement même, d’aller piquer du pognon à un fonds européen de la « filière bois » et quelques autres à la région et au département !
Vous noterez aussi qu’un des plus mal placés, ça reste par principe le banquier. Sauf que chez « Match », via le « crédit-bail », c’est lui qui est aussi en position de force : Le matos, les murs lui appartiennent déjà et restent insaisissables au profit « de la masse »…
D’autant mieux qu’on apprendra par la suite que les contrats sont à échéances se baladant entre début 2012 et fin 2014, l’essentiel ayant déjà été payé par la « boutique » !
De vrais gougnafiers !
Précisons aussi que le super-privilège des salariés garantit (dans la limite d’un plafond) le paiement des rémunérations dues aux salariés et apprentis (à la date du jugement d’ouverture) pour les 60 derniers jours de travail ou d’apprentissage (les 90 derniers jours pour les VRP statutaires).
Bref, tout le monde connait ces règles et les intérêts contradictoires qui en résultent.
La « bagarre » va donc être, si on persiste dans la « procédure collective », à parvenir à une conciliation qui va être entravée par la perspective d’un gain rapide contre la perte de « bonnes affaires » à faire d’ici l’été ;
Si on sort de la « période d’observation » rapidement en « faisant les échéances » du prochain trimestre, il conviendra de toute façon de bâtir un plan de redressement… « durable » avec ce qu’on a sous le pied.
C’est « philosophiquement » plus facile, mais « techniquement » plus incertain, parce que la « boîte » sort du domaine de protection de la loi : Quand les « vautours » sont là, au moindre faux-pas, ils passent à table !
Et après une « première alerte », inutile de dire qu’ils ne perdront pas de temps après leur premier « loupé »…
Mais jusque-là, je peux faire les deux au choix, et ce sont les « canadiens » qui vont devoir le faire rapidement, désormais, le choix.
Nota :
(1) Toutefois, le créancier hypothécaire sera primé par le privilège général des salariés si celui-ci ne peut pas être intégralement réglé sur le reste du patrimoine de l’entreprise.
(2) Privilège général sur les meubles.
(3) Le privilège du bailleur est un privilège spécial portant sur les meubles (mobiliers, matériels et marchandises) qui garnissent les lieux loués.
(4) Les rémunérations dues aux salariés et apprentis (à la date du jugement d’ouverture) pour les 6 derniers mois et un certain nombre d’indemnités sont garanties par un privilège général sur les biens meubles et à défaut sur les immeubles de l’employeur.
(5) Si elles n’ont pas été payées à leur échéance. Les différentes créances nées pendant la période d’observation et impayées à leur échéance sont elles-mêmes honorées suivant un ordre précis de règlement.
(6) S’agissant de ces créanciers bénéficiant de sûretés, la somme qui leur est attribuée sur le prix de cession est, en fait, fixée par le tribunal dans le plan de cession.
(7) En cas de cession du bien gagé, nanti ou hypothéqué.
