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Petit « essai » à l’adresse de Vladimir
Le droit naturel (en latin jus naturale) est l'ensemble des normes prenant en considération la nature de l'homme et … sa finalité dans le monde.
Mais en mode « minimaliste ».
Je vous le fais comme d’un devoir de droit, en deux parties : Principe/Portée (pour mes étudiants).
I – Principe :
I-A : Historique de la notion
On retrouve ces notions dans le Gorgias de Platon, par Callicles, qui fait l’apologie de la force contre le droit, et Antiphon, qui fait l’apologie du droit contre la force.
Platon de son côté refuse le conventionnalisme des sophistes et fait appel à l’idée de Justice, qui existerait dans le monde des Idées et sur laquelle la loi juste serait fondée (idéalisme juridique).
Aristote, qui refuse à la fois le conventionnalisme des sophistes et l’idéalisme juridique de Platon, est le véritable père de la théorie du droit naturel.
Selon Aristote, l’homme est naturellement politique ; l’ordre politique est fondé sur l’inégalité naturelle des hommes ; donc la justice consiste à attribuer à chacun ce qui lui revient naturellement.
Car les sophistes de leur côté ont été les premiers à envisager le caractère purement conventionnel du droit.
Ils ont distingué la nature, domaine de la nécessité, et le juridique, domaine de la légitimité.
Ils ont donc été les premiers à distinguer le fait du droit.
La philosophie antique s’est alors beaucoup préoccupée de la différence entre la « nature » d'un côté et la « loi » ou « coutume » de l'autre, et du coup, il n'y a pas, à proprement parler, de « droit naturel » en Grèce.
Même si dans l’Antigone de Sophocle, pièce écrite au Vème siècle av. J.-C., il est offert une première ébauche de ce que pourrait être le droit naturel.
Par un édit, le roi Créon va interdire de célébrer les rites funéraires de Polynice.
Sa sœur, Antigone va transgresser l'interdiction en vertu de « lois non écrites » en vigueur « depuis l'origine » : « Je ne croyais pas, certes, que tes édits eussent tant de pouvoir qu'ils permissent à un mortel de violer les lois divines : lois non écrites, celles-là, mais intangibles. Ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, c'est depuis l'origine qu'elles sont en vigueur ».
C'est la première représentation d'un individu qui agit contre la loi non pas en fonction de son intérêt mais au nom d'une loi supérieure.
Notez que pour les premiers chrétiens, bien plus tard, les institutions humaines sont nécessairement injustes et la justice n’est que divine et donc « non-naturelle ».
Le droit positif s’oppose donc, pour eux, au droit divin et non au droit naturel.
La théorie aristotélicienne du droit naturel a cependant été réactualisée par le souci qu’avaient les Papes de renforcer leur autorité temporelle. Cela s’est concrétisé dans l’élaboration du Droit Canon, effort pour concilier le droit sacral et le droit naturel.
Il y aurait une « loi naturelle », une finalité de la nature, qui coopérerait avec la Providence et qui serait le reflet ici-bas de la loi divine.
I-B : Formulation de la notion
Les premières formulations du concept de droit naturel viennent de l'école de Salamanque, et ont ensuite été reprises et reformulées par les théoriciens du contrat social (Hobbes, Locke, Rousseau).
Juridiquement le droit naturel serait une « règle considérée comme conforme à la nature (de l'homme ou des choses) et à ce titre reconnue comme de droit idéal ».
Le droit naturel étant supposé exister partout même s'il n'est pas effectivement appliqué ni sanctionné, étant fondé sur la nature humaine et non sur la réalité sociale dans laquelle vit chaque individu,
Le droit naturel est réputé universellement valable même dans les lieux et aux époques où il n'existe aucun moyen concret de le faire respecter.
À la Renaissance, l'école de Salamanque a reformulé le concept de droit naturel (XVIème siècle) lui donnant son sens moderne. Le philosophe néerlandais Hugo Grotius (1583-1645) est le premier philosophe de l'époque moderne à avoir étudié cette question, en relation avec le droit international et le droit commercial, à une époque où le commerce maritime se développait considérablement.
Le droit naturel est en tout cas une émanation de la pensée européenne occidentale des Temps Modernes.
Son développement coïncide d'une part avec la remise en question (notamment à travers la Réforme et la philosophie humaniste) de la religion catholique en tant que fondement ultime de toute légitimité, et d'autre part avec un développement sans précédent des échanges internationaux accompagnés de conquêtes coloniales.
Le droit naturel est ainsi la transposition laïcisée et rationalisée, en pleine période d'expansion économique, scientifique et impériale, d'un universalisme déjà inscrit dans la culture européenne mais dont la base ne pouvait plus reposer ni sur un consensus religieux ni sur une autorité morale commune.
Hobbes est alors le premier à formuler une théorie du contrat social dans le Léviathan, dans laquelle il distinguait entre le « droit naturel », qui décrit simplement comment les individus agiraient à l'état de nature et les lois naturelles, sur lesquelles les individus se mettent d'accord, à l'aide de la raison, afin de vivre en société.
L'état social implique donc, selon Hobbes, d'une part la restriction du droit naturel de chacun, qui s'étend sur toutes choses, et d'autre part l'établissement des lois naturelles par les lois civiles, ou droit positif, sans lesquelles on ne peut parler véritablement de « loi ». Il n'y a en effet pas de loi, selon Hobbes, sans souveraineté et sans organisation de la contrainte pénale, qui seule garantit celle-ci.
Hobbes, tout comme Jean-Jacques Rousseau après lui, est donc beaucoup plus proche du positivisme juridique que du jusnaturalisme.
Pourtant, selon certains auteurs, comme le philosophe italien Norberto Bobbio, la théorie du droit naturel aurait conduit au XVIIIème siècle à la formulation des droits de l'homme, aux États-Unis et en Gauloisie, dans diverses déclarations des droits de l'homme.
I-C : Entrée dans le droit positif.
La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui fait partie du préambule de la Constitution de 1958 actuellement en vigueur en notre pays, expose solennellement que « les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à tout instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur les principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. »
C’est le fondement juridique de leur existence légale, qui a valeur constitutionnelle dans la Vème République : Dès lors, les « droits naturels » entrent dans le corpus du droit positif.
Si, selon l'article premier de cette Déclaration, « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune », d’après l'article 2 « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ».
L'article 4 précise que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».
Le droit naturel est donc affecté de deux limites fondamentales qui sont à la base de toutes les critiques :
– D'abord son contenu ne pourrait faire l'objet d'une définition stable et universelle que sous réserve d'un consensus général sur la nature humaine.
– Ensuite son application réelle supposerait qu'il soit transposé dans les divers systèmes juridiques et effectivement sanctionné par des autorités disposant du pouvoir de coercition, c'est-à-dire traduit en droit positif.
II – Portée
II-A : Les critiques et évolution
La critique formulée aujourd'hui concerne, parmi les droits naturels identifiés par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le droit de propriété, considéré comme l'un des quatre « droits naturels et imprescriptibles » (article 2). Selon la déclaration, « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige », évidemment. (Art. 17).
Dans la conception du droit de propriété de John Locke, l'homme acquiert la propriété d'un bien par son travail. La nécessité d'un bien commun entraîne qu'il existe une destination universelle des biens ; et c'est déjà un principe de la doctrine sociale de l'Église.
Il y a là d'abord une critique ontologique, qui refuse d'admettre l'existence et l'universalité du droit naturel : C'est, par exemple, le thème général de la critique du contre-révolutionnaire Joseph de Maistre ou de Karl Marx (dans La Question juive), qui refusent le caractère abstrait de ce droit.
Il y a ensuite une critique épistémologique : À supposer même que les droits naturels existent, comment peut-on les connaître ?
C'est d’ailleurs une critique formulée par Pascal contre Hobbes : La raison ne peut servir à nous indiquer des lois naturelles universelles.
Cette objection se rapproche du non-cognitivisme éthique, qui s'oppose au réalisme moral et est reprise par Jeremy Bentham, qui insiste sur l'équivocité de la notion de droits naturels dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Au XXème siècle, et en particulier sous l'influence de la « Théorie pure du droit » de Hans Kelsen, le positivisme juridique insiste sur la définition de l'objet de la science du droit, et affirme qu'on ne peut, au sens strict, parler de droit que s'il s'agit d'un système juridique positif et coercitif.
Le seul droit véritable est donc le droit positif : Le droit naturel, lui, appartient à la sphère morale.
L'usage du mot droit serait donc discutable, le droit naturel désignant un ensemble de principes qui seraient censés devoir inspirer le droit mais qui ne seraient pas eux-mêmes nécessairement juridiques.
Après la Seconde Guerre mondiale, on a beaucoup parlé de droits sociaux, ce qui a engendré la création de la Sécurité sociale, qui serait une forme de sûreté civile.
Le développement du constitutionnalisme depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale a conduit à traduire les principes fondamentaux de droit naturel dans le droit constitutionnel et les constitutions. Ils figurent également dans les principes des institutions européennes ou internationales.
II-B : Évolutions modernes
L'évolution de la société et la perception des enjeux contemporains posent de nouvelles questions sur le sujet, comme les questions écologiques.
C'est ainsi que sont apparues des chartes de l'environnement : La « Green charter » en Australie (et dans le monde anglo-saxon), et la charte de l'environnement, chez nous, qui est l'un des textes fondamentaux ajoutée par une révision constitutionnelle au bloc de constitutionnalité avec la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
De fait, comme le droit naturel s’oppose au droit positif (l’ensemble des lois d’une société donnée), le droit naturel, contrairement au droit positif, est supposé universel et non arbitraire ; le droit positif en effet, est propre à chaque société et conventionnel, d’où la question de son arbitraire.
Le droit naturel ne serait plus alors que la norme du droit positif, c’est-à-dire l'étalon qui permettrait de juger si un droit particulier est juste ou non.
La conception moderne du droit naturel qui inspire la réflexion de Montesquieu s’appuie à la fois sur une nouvelle conception de la nature et sur une nouvelle conception de l’homme :
– Nouvelle conception de la nature : L’idée de causalité remplace celle de finalité.
Il s’ensuit une distinction claire entre le fait soumis à la causalité et le droit qui relève d’une finalité librement choisie. Le « devoir être » ne se confond pas avec l’être ; la volonté se distingue de la nécessité.
– Nouvelle conception de l’homme : Primauté de l’individu comme être responsable et volontaire.
De là apparaît la notion de droit subjectif conçu comme un ensemble de prérogatives de l’individu par opposition au droit objectif qui était conçu comme un ensemble de règles, de lois.
Dans cette perspective, le droit naturel ne procède plus de la Nature en général mais de la nature humaine. L’être humain est un être naturellement social et raisonnable. Le droit naturel est fondé sur la Raison.
Ce nouveau droit naturel n’est pas à proprement parler le fondement du droit positif, mais il en est la source en ce sens que c’est en vertu de notre caractère raisonnable et rationnel que nous sommes tous potentiellement des législateurs. D’où l’idée que l’individu pouvait être cause volontaire de la société et de ses lois, idée qui débouchera sur les théories du contrat social.
Cette nouvelle conception du droit naturel marque en fait le déclin de cette notion. Rousseau dans son Contrat social en a été le critique le plus radical. En effet, l’individu volontaire étant à l’origine de la société par un pacte fondateur libre et rationnel, il est aussi par là même à l’origine de toute légitimité.
C’est là la racine du positivisme juridique (pour Joseph Kelsen par exemple) qui domine la pensée juridique contemporaine malgré quelques nostalgiques du droit naturel (comme Léo Strauss).
Cependant, le déclin des théories du droit naturel est tempéré par l’affirmation et la revendication de plus en plus universelle des droits de la personne.
Pour beaucoup, ce droit naturel joue le rôle de « censeur » vis-à-vis du droit positif et fonde ainsi l'autorité des lois.
Il s'entend comme le comportement rationnel qu'adopte tout être humain à la recherche du bonheur. Il prend ainsi sa source dans la nature humaine ; il correspond à l'ensemble des droits désignés comme « naturels » chez l'homme, en dehors de toute appartenance à une organisation sociale.
Chaque individu les possède dès sa naissance et par le simple fait qu'il est un être humain. Le droit naturel présente donc un caractère universel.
Ces règles ont pour origine l'instinct humain (l'homme est capable de les découvrir par l'usage de sa raison) et cherchent à établir ce qui est juste.
Elles ne peuvent donc être imposées par une quelconque autorité.
En CONCLUSION et résumé, le droit naturel pose comme principes :
– L'universalité des droits de l'homme ; imprescriptibles, inaliénables, inviolables, intemporels, innés, essentiels.
– D’abord : Le droit à la vie (la sûreté). Sans vie, pas de conscience, pas d’individu-apprenant faisant usage de raison, pas de liberté d’action, pas même de droit de l’homme.
– La liberté d'action de l'être humain : L’homme asservi, privé de liberté, n’est jamais qu’un objet dont on use comme d’un animal ou d’une machine.
C’est le sort réservé aux esclaves et aux criminels et délinquants, ceux-là ayant démontré leur propre « inhumanité ».
– Le droit à la propriété : Sans la liberté de consommer l’air que l’on respire, l’eau qui désaltère, les aliments qui nourrissent, le tout pour être détruit par métabolisation, il n’y a pas de vie, donc pas d’humanité.
Or, la métabolisation naturelle est le premier des droits d’appropriation, que même Proudhon ne pouvait pas nier pour en user, même s’il comparaît la propriété à un vol.
– Et on oublie souvent qu’un droit, même naturel, c’est un devoir qui s’impose : Les constituants de 1789 le rappellent heureusement.
Il est du devoir de chacun et de tous d’opposer « la résistance à l’oppression ».
Sans ce dernier « droit », tous les autres s’effondrent tôt ou tard comme l’Histoire le rappelle à toutes les époques.
La boucle est bouclée ces droits « naturels » ne font qu’un tout indissociable et universel propre à la nature humaine.
Assez clair (et court) pour toi, Vladimir ?
