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La société civile à capital variable.
Notre droit « positif » (celui qu’on applique, le « négatif » ne désignant pas une personne de couleur prononcée, mais le droit qu’on n’applique pas, publié en général aux éditions Sirey, pas au Dalloz), recèle différentes merveilles insoupçonnées.
Quelle qu’elle soit, en principe tout associé d’une société a le droit d’y rester et ne peut en être exclu ni forcé de céder ses titres contre son gré.
C’est le principe de base : Même en cas de décès, ses héritiers lui succèdent de droit, c’est dire si c’est persistant, ce genre de chose.
Toutefois, la loi autorise l’exclusion d’un associé dans certaines formes de société (sociétés à capital variable, sociétés par actions simplifiées, sociétés d’exercice libéral pour lesquelles des décrets pris pour chaque profession ont prévu des cas d’exclusion des associés et sociétés en nom collectif).
On le prévoit même dans les statuts d’une SARL, des fois qu’il y en ait qui tape dans la caisse sociale…
Dans une société à capital variable, le prix de la part est d’ailleurs en général fixée par l’Assemblée Générale Ordinaire et annuelle, sur proposition du gérant, à moins qu’on lui trouve un repreneur de ses parts à « prix d’ami ».
Notez que dans la SICAV (Société d’investissement à capital variable), le gérant fait dans le sérieux, puisqu’en général cotée en Bourse, c’est tous les jours de bourse qu’il fixe la valeur de la part… puisqu’on y « souscrit » ou on y « rachète » tous les jours des parts à placer là plutôt qu’ailleurs, quelques excédents de trésorerie inutiles pour autre chose.
Pour les plus sérieux, en ce qui concerne la valeur de la part, c’est un travail harassant, où l’on évalue les actifs, on déduit les éventuelles dettes certaines, parfois même les « putatives » qui ne sont pas encore apparues, et on divise le résultat par le nombre de parts émises.
Pas compliquée, sauf si les actifs sont des biens immobiliers, qu’il faut donc expertiser au moins une fois par an, considérer que les conflits éventuels avec quelques locataires entraînent des frais imprévus, que leur insolvabilité peut apparaître tôt ou tard, toutes choses qu’il faut prévoir et évaluer pour une « juste évaluation » de la part.
L’immense avantage d’une SC à capital variable, c’est qu’on y rentre « pour 100 balles » et on en ressort pour « 100 balles ».
L’émission de parts nouvelles est « sans droit » (de mutation ni d’apport), parfois sans « frais de dossier ». La destruction des parts « rachetées » est également « sans droit » puisque ce ne sont pas des cessions.
Bon, il faut être malin, au moins un peu et penser à ne pas faire des souscriptions nouvelles du même montant que les rachats, surtout le même jour.
Et le mieux, c’est de les faire « à petites-doses », sur des montants variables, avec des écarts de temps « aléatoires ».
Ou qui s’en rapprochent le plus possible.
Ainsi, des paquets d’immeubles peuvent changer de main, sans passer devant un notaire, ni devant Monsieur le conservateur des hypothèques.
Pas d’acte, pas de droit.
En revanche, la fiscalité directe persiste à faire ses propres effets pour les associés, tout-à-fait normalement. Évidemment, pour ce qui est de la plus-value en cas de cession d’un actif social, on attendra le délai idoine de détention pour viser une exonération libératoire quelconque.
Tout cela est d’un classique absolu et parfaitement légal tel que confirmé depuis l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 12 juin 2002 n° : 00-22505. Un grand classique depuis la loi du 24 juillet 1867, précisé par celle n° 2001-1168, dite loi MURCEF du 11 décembre 2001 et précédemment par la loi n° 78-9 du 5 janvier 1978.
Je vous renvoie à vos meilleures documentations habituelles, sises sur les rayonnages de vos bibliothèques respectives…
À noter que dans les sociétés par actions, certaines dispositions légales prévoient la possibilité pour la société d’exclure un associé dans certaines situations (par exemple le manquement dudit associé à une de ses obligations).
En dehors des cas expressément prévus par la loi, la question s’est posée de savoir si l’on pouvait insérer dans les statuts une clause prévoyant l’exclusion d’un associé.
Jusqu’à présent, la Cour de cassation avait implicitement consacré la validité d’une telle clause et dans un arrêt récent, elle l’a clairement admise, tout au moins pour une société civile.
Mais l’originalité de l’arrêt ci-dessous reproduit réside surtout dans le fait qu’il reconnaît toute liberté aux statuts de déterminer l’organe compétent pour prononcer l’exclusion. A fortiori le principe, n’est-ce pas !
Dans l’affaire soumise aux juges, un associé de société civile avait saisi la justice pour faire invalider la décision d’exclusion prononcée à son encontre par le dirigeant de la société.
Selon lui, les statuts d’une société civile ne pouvaient pas valablement prévoir l’exclusion d’un associé sans consultation des autres associés.
Bien au contraire lui répondent les juges du droit, la Cour de cassation reconnaît que les statuts d’une société civile peuvent confier au gérant la faculté de mettre en œuvre l’exclusion d’un associé pour un motif qu’ils ont prévu.
Elle a également relevé que le gérant avait pris la décision d’exclure l’associé après avoir respecté la procédure prévue à cet effet par les statuts (à savoir l’envoi d’une lettre à l’associé précisant le motif de l’exclusion envisagée ainsi que ses modalités et l’invitant à présenter ses observations sur ce point).
Selon toute vraisemblance, cette solution pourrait s’étendre à d’autres formes de société pour lesquelles la loi n’a rien prévu.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 octobre 2010), qu'en février 2005, des salariés exerçant des fonctions de direction au sein des sociétés du groupe Saur se sont vu proposer d'acquérir des parts de la société civile Finamag, titulaire d'actions de la société Novasaur, nouvelle société mère de ce groupe ; que M. X..., salarié de la société Saur France, a ainsi acquis 41 299 parts de la société Finamag ; qu'ayant été licencié pour faute grave le 23 décembre 2005, M. X... a conclu une transaction avec son employeur et a quitté le groupe ; que par lettre du 23 mars 2006, la société Investisaur, gérante de la société Finamag, a informé M. X... qu'en raison de la perte par celui-ci de la qualité de salarié d'une société du groupe, requise pour conserver celle d'associé, elle entendait mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 16 des statuts en vue de son exclusion partielle par voie de réduction de sa participation ; que par lettre du 22 juin 2006, la société Finamag a fait savoir à M. X... que sa gérante avait décidé de procéder au rachat d'une partie de ses droits sociaux ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à l'annulation de cette mesure et au paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen, que les statuts d'une société civile ne peuvent valablement prévoir qu'en cas de survenance d'un événement déterminé, un associé pourra faire l'objet d'une exclusion à la discrétion du gérant sans que les associés soient consultés ; qu'au cas d'espèce, les juges du fond ont retenu que les statuts de la société Finamag prévoyaient que dans le cas où l'un des associés ne remplirait plus les conditions requises pour le demeurer, notamment en raison de son licenciement lorsqu'il est salarié du groupe, il pourrait être exclu en tout ou partie à l'entière discrétion du gérant ; qu'en estimant que la décision d'exclusion partielle de M. X..., prise par le gérant de la société Finamag, à la suite du licenciement du premier, était régulière puisque prévue par les statuts et que les associés n'avaient pas à être consultés à partir du moment où aucune modification des statuts n'était en cause, quand la décision était nécessairement irrégulière dès lors que les statuts de la société Finamag devaient être considérés comme nuls en ce qu'ils laissaient à la discrétion du gérant le pouvoir de prendre une décision d'exclusion à l'encontre d'un associé, les juges du second degré ont violé les articles 1832, 1848 et 1852 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la décision de racheter une partie des droits sociaux de M. X... à la suite de la perte par ce dernier de la qualité de salarié d'une société du groupe avait été prise conformément aux statuts de la société Finamag, la cour d'appel en a exactement déduit que cette décision était régulière, peu important que l'exclusion de l'associé fût une simple faculté pour le gérant, statutairement investi du pouvoir de la prononcer ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que l'associé objet d'une décision d'exclusion doit connaître les motifs de celle-ci et être en mesure de faire valoir efficacement ses observations sur les motifs de l'exclusion ; qu'au cas d'espèce, en retenant que M. X... avait pu faire valoir ses observations et qu'il avait eu connaissance du motif de son exclusion comme étant la perte de la qualité de salarié d'une société du groupe à la suite de son licenciement, de sorte que son éviction était régulière, quand il résultait par ailleurs de leurs propres constatations que la perte de la qualité de salarié n'entraînait pas de plein droit l'exclusion de l'associé concerné, laquelle devait faire l'objet d'une décision prise par le gérant, lequel avait le pouvoir d'exclure ou de refuser d'exclure l'associé, de sorte que les motifs de l'exclusion ne pouvaient pas se confondre avec la simple survenance du licenciement de M. X..., qui n'en était qu'une condition préalable, les juges du second degré ont violé les articles 1832 et 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que le gérant de la société Finamag avait décidé l'exclusion partielle de M. X... après lui avoir notifié la mise en œuvre de la procédure prévue en pareil cas, par une lettre qui précisait le motif de l'exclusion envisagée ainsi que ses modalités et qui invitait l'associé concerné à présenter ses observations sur ces points, la cour d'appel en a justement déduit que cet associé n'était pas fondé à se prévaloir de l'inobservation du principe de la contradiction ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme globale de 2 500 euros aux sociétés Finamag et Investisaur ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du vingt mars deux mille douze.
Parce qu’évidemment plus drôle, dans cette société à capital variable, l’associé éjecté devait d’avoir quelques parts en qualité de salarié à qui on avait pu faire la très grande faveur de renoncer à quelques primes de sa sueur à enrichir l’ensemble des associés, sur lesquelles il a même payé des impôts (mais pas de charges sociales).
Résultat, ayant perdu la qualité de salarié, il en perd sa qualité d’associé.
Un mécanisme tout-à-fait semblable à celui des « stock-options » (où le salarié n’achète rien mais se voit attribuer un droit d’acquisition à prix convenu par avance) et des « retraites-chapeau » (de l’article 39 du CGI), où c’est l’employeur qui paye, à condition que le type reste…
Pas vraiment une surprise. Mais une aubaine.
Car ainsi, non seulement est confirmé le principe de la supériorité du « contrat », à savoir les statuts qui lient tous les associés, mais tout autant les pouvoirs du gérant quant à l’admission, la souscription d’un associé, l’émission des parts qui vont de pair, mais aussi le prix.
Le tout sous contrôle de l’AG suivante, naturellement, mais non rétroactif : Le Gérant a toujours tous les pouvoirs, y compris celui de flamber au casino en galante compagnie avec les avoirs sociaux.
Au pire, il en répondra devant les tribunaux correctionnels après avoir ruiné tous les associés.
Deux choses m’amusent dans ce mécanisme de la société civile à capital variable :
Le prix de la part : Puisque c’est un calcul et qu’on peut faire dire tout et n’importe quoi à des chiffres, globalement, non seulement il est opposable à l’administration fiscale (hors cas de cession externe qu’il faut impitoyablement empêcher par tous moyens), avec pour conséquence une réduction massive de l’ISF et des droits de succession (voire de donation), car on peut ainsi fixer le prix « à l’envers ».
J’entends : Je veux un rendement de 7 %. J’additionne les encaissements, je soustraits les décaissements prévisibles et ça me donne le dividende prévisionnel (que je peux même distribuer en cours d’exercice par voie d’acomptes). Je divise le solde à 0,07 et j’ai ma valeur de part !
Extra, non ?
En tout cas très attractif…
Bon d’accord, après il faut pouvoir en justifier par la méthode de l’actif net inscrite dans les statuts, mais on y parvient tout le temps grâce aux provisions sur les dépenses prévisionnelles.
Ensuite, si il y en a un qui veut se tirer, la société doit avoir gardé suffisamment de cash pour le « sortir » au prix décidé en AG, d'où la sous-évaluation indispensable, ou il va attendre que je cède un immeuble… ou que je trouve un nouvel associé pour le remplacer.
Au pire, en cas de vente forcée, ils vont vouloir tous sortir, puisque les actifs vont dégringoler.
Dans le cas extrême, on « sort » manu-militari l’associé devenu indésirable, puisqu’il « veut sa part » sur les cessions et que j’ai l’argent pour le jeter.
C’est le principe consacré par l’arrêt sus-reproduit.
Car, au bout du bout, il y a une clause tontine dissimulée du meilleur effet : Comme la valeur de la part pour ses rachats est systématiquement sous-évaluée, les derniers qui restent, il se partage le pactole avec les actifs restants, après avoir fait dégager tous les « indésirables » du fait du gérant.
Et toujours sans droit de mutation, les derniers lots se transférant aux droits fixes (plus le salaire de Monsieur le conservateur des hypothèques) par simple réunion de toutes les parts en une seule main ! La TUP ou Transmission Universelle de Patrimoine…
D’où l’intérêt des derniers à rester associés : Ça fait des rentes en surnombre.
Bref, le « capital variable » c’est une « niche fiscale à part entière », non répertoriée parce qu'elle n’est que de l’application du droit civil en matière fiscale : Pas près de disparaître.
